对民法添附制度的新思考

　　一、我国现行的添附制度

，;担保法>若干问题的解释》(以下简称“担保法解释”)第62条。民法通则意见似乎只针对附合类型的添附，担保法解释的规定可以看作对各种类型的添附制度的间接确立与承认。对此有以下问题：

　　1、我国法上的添附是否任意性规范?王利明教授认为，“该规则强调关于添附的规则是任意性规范”。[1]对此，笔者认为：

　　(1)该条第1句中的“按约定办理”以及第2句中提示的按“协商”办理，同第2、3句中的“可以”字样具有不同的意义：“约定”与“协商”实际上意味着，此时当事人之间就附属物的物权变动依据的不是添附规则，而是法律行为，从而没有添附的适用余地。

　　(2)第2、，而并非为当事人提供的任意规范。从对这两句的理解来看，“可以”似乎不能理解为对法官没有限制的裁量授权：对能够拆除的，法官并不能判令折价归财产所有人;不能拆除的，法官也不能责令拆除。这应当被理解为与前述瑞士民法第1项特征类似的立场：即如果财产所有人请求拆除或非产权人请求取回，法官只以客观上有无拆除的可能性为断，不考虑所费成本。

　　因而，似乎难以据此将我国的添附规则解读为任意性规范。

　　2、在因添附的适用对物上所负担的第三人权利的存灭问题上，从担保法解释来看：

　　(1)抵押物所有人未取得附合物(即合成物，而非用以附合之物)、混合物或者加工物的所有权的，而可以获得补偿的，抵押权依物上代位性续存于所获补偿金上;其取得添附物共有权的，抵押权存于抵押物或者抵押物所有人的共有份额上。

　　(2)该条系采德国民法典第949条使第三人权利原则上消灭的做法，唯该条规定的是担保物权继续存在的例外情况，其未明确但可以推论的是，具有物上代位性的担保物权，如质权，也应作此理解。物上负担的其他权利是否消灭，包括用益物权、法律未明确规定物上代位性的留置权等，解释上似乎应采肯定观点。

　　(3)未明确而有疑问的是，抵押权存在于单独所有的抵押物上的，抵押权的效力是否及于扩张了的抵押物全体，即包含添附进来的物?从在共有抵押物的场合仅及于共有份额来推断，似不应理解为及于抵押物全体，而应以设定抵押时的抵押物实体部分价值为限。

　　二、与时俱进的添附观念

　　本节分析从古罗马法到近代民法的添附观念变迁，并探讨现代经济与生活的发展对其造成的进一步变迁的张力。

　　(一)罗马法上的添附观念

　　可以说，罗马法的添附制度主要基于哲学的认知观念与纯粹法律逻辑的推演。[2]罗马法上的添附属于所有权效力的范畴。“罗马的法学家并不认为添附是取得所有权的方法，而认为是主物所有权的扩大和增加。但后世的注释法学家则将添附作为取得所有权的方式之一”。[3]

　　在此基础上，添附制度适用的法律效果的决定因素是主物与从物的界定标准、原料与加工物之间的“认同”。这两个问题也是萨宾派(Sabinus)与普罗库勒派(Proculus)之间的争论焦点。[4]虽然后世研究者解读出两派观点以及罗马法规定中的经济因素[5]，但是在其讨论中并未显示出经济目的之考虑，而只是明白地显示了各自所持的不同哲学观念。[6]优士丁尼法典将加工物的所有权归属系于“有无回复原状的可能”这一条件上，似乎也并非鼓励价值创造之道。[7]

　　(二)近代民法的添附观念

　　论者从近代添附制度解读出的基本价值是：保存价值、鼓励创造价值，并平衡所有权取得人与丧失人之间的利益。

　　1、保存价值主要体现在附合或者混合的情况。附合有动产附合于不动产与动产之间的附合，要件在于用以附合之物是否构成被附合之物的“重要组成部分”：在前者即动产构成土地的重要组成部分，在后者即各动产构成合成物的重要组成部分。[8]重要组成部分的判断，参照德国民法第93条的规定，是指不毁损物的一部分或者变更物的性质就不能与物分离的组成部分。混合是指所有人各异的动产互相混合或者融合后，不能分割或分割所需费用过巨，而生所有权变动的法律事实。客观上绝对不能分割的应在绝少数，社会政策考量在此体现为添附之物构成重要成分或者分割添附之物所需费用过巨的，即不允许分割，以维持合成物或者混合物的现状与现存价值。是否构成重要成分，以及所需费用是否过巨，都应当根据“交易观念”判断。

　　2、鼓励创造价值主要体现在加工的情况。罗马法学家对加工规则的争论，主要纠缠于加工物是否能够还原为原材料，或者是否构成新物，本质上是哲学观念在法律问题上的体现。以德国民法为代表的欧陆近代民法上关于加工的规范模式，虽然加入了“经济价值测准”的因素，但是苏永钦教授指出其因为“未能完全放弃罗马法上把所有权的变动视为单纯实存认知结果的观念”，造成了法理上相当大的缺点：德国民法因规定加工人取得加工物所有权须兼备“新物”与“增值”要件而产生正当理由不足与缺乏逻辑性的问题。[9]

　　我国台湾地区民法上的加工规则未明文规定新物要件[10]，但是学者通说仍坚持该要件[11].苏永钦教授认为加工人取得中的“新物”要件应予摈弃[12]，立论的重要原因，就是在新物认定上的困难与纷扰。但是，在近代工业经济以及市场经济发达的背景下，“加工并产生新物”要获得交易观念的认可，已经不再像古罗马的简单商品经济时代那样困难。在此背景下，德国民法典第950条规定了加工人取得加工物所有权，而非法国民法典上的材料所有权人取得加工物所有权的原则，学说与司法实践根据交易习惯认定拥有生产过程组织权并承担新制造之物的使用风险的人——即组织生产的雇主，而不是作为雇员的劳动者——是加工人[13]，应该说适应了资本主义经济发展的需要。

　　值得注意的是，在此背景下，即使日本民法与台湾民法改为原则上由材料所有权人取得的立场，在“增值”要件的满足成为常态的情况下，也可能使加工人取得成为实际上的原则立场。

　　3、所有权取得人与丧失人之间的利益平衡通过其间的“利得返还”实现。对此关系的性质，从法国民法所使用的“偿还价款”(第554条)、“偿还款项、材料的成本费用、劳动力费用”(555条3款)、“支付价金”(第566条)、“偿还手工费用”(第570条)、“偿还材料的价金”(第571、574条)等来看，类似于强制买卖的性质。德国民法第951条首次明确将该关系归入不当得利返还的范畴，但是这一体系化努力的成果在紧随其后出台的瑞士民法典中没有被完整继受[14]，日本民法与台湾民法完整继受了这一框架。理论上所生的疑问——比如既为法定物权取得原因，何来不当之谓——没有完全解决。[15]

　　(三)与时俱进的添附观念

　　根据前述添附观念的历史回顾，对照当下社会经济条件的变迁，提出若干供进一步思考的问题与思路。

　　1、新物：走不出的罗马法窠臼?

　　比较法国、德国、瑞士、日本、台湾等地民法典文本中的语词，从日本民法开始，即在加工规则中排除“新物”的要件，专持“经济价值对比”一端，并为我国民国时期订立、现仍施行于我国台湾地区的民法典所继受，但是学者仍固守新物的要件，已如前述。

　　苏永钦教授认为加工中的“新物”要件只是“罗马法加工观念的残余”，认为“现代国家使加工物，合成物的物权变动，真正的目的并不在于配合动产的存在变化，如共和时期的罗马一样，把它归类于‘自然法’，而是主要给予积极的考虑—鼓励创造经济价值—和其次的社会政策考虑—杜绝纷争”，继而“把加工的法律效果完全系于经济和诚信原则(善意)的考虑，毋宁更合乎现代国家法律秩序的价值观”。[16]

　　增值与新物这两个要件表现看来可能造成互相掣肘的僵局，从经济与交易观念来审视，其间未尝不是一种“表里”的逻辑关系：正因为有增值，方在交易上视为与原物不同的新物;未增值乃至有价值降低的，徒有新物的外观，各地民法基本上都使原材料所有权人继续保有加工物。

　　再者，混合、附合与加工在添附“产品”上来说似乎难有本质区别，从过程来看，比如将各异其主的数种酒混在一起，是混合成没有任何价值的“杂烩”酒，还是附合于较名贵的酒品，抑或加工成了鸡尾酒?实际上很难认定混合、附合与加工之间的截然界分。继而，如果法律仍坚持对添附的次类型分别适用不同的法律效果，更有说服力的解释似乎应立足于社会经济政策的角度。

　　2、添附制度的建构应当考虑以市场经济为基础的现代社会基本结构。一方面，如前段所述，有合同基础—并非出于合意而“添附”，往往是合同存在瑕疵的情况—的添附是较多的案型;二方面，具有“商人身份”的添附人可能“醉翁之意不在酒”，并不想取得添附物的所有权，只想取得现金形式的利益;三方面，在人们所拥有的东西越来越多地都是从工业生产线上产生的可替代品的情况下，崇尚支配特定实体的物权利益的观念可能会显得过时。

　　所以，对添附人来讲，物上负担性质的偿金请求权[17]，而非取得添附物的所有权以及纯债权性质的不当得利请求权，可能更符合其利益;对原物所有人来讲，舍弃已经被改变得不符合其个性化需求的原物，获得相应的赔偿，以之从市场上重购自己所需要的货品，可能也更符合其利益。在这种背景下，固守传统的添附制度模式，可能会背离社会生活的客观需要。

　　3、传统添附制度对动产担保交易的保护不足。在动产数量与品种日益丰富，动产的利用弹性日益增大的当今社会，传统添附规则与之不合拍的地方就日益明显：在动产添附的情况下，所有权取得人的确定系于不甚确定的主物判断，被判令消失的动产之上所负担的其他权利，如保留所有权，让与担保等，即随之消灭，代之以不当得利请求权。权利效能的差别是显而易见的。

　　值得注意的是，我国台湾地区《动产担保交易法》第4-1条规定的，在适用添附规则使加工人取得所有权的同时，保留材料的物上第三人权利负担，就是为了保护物上的动产担保利益。[18]对于担保权人与动产交易相对人之间的利益平衡，《美国统一商法典》第9编规定的动产担保利益的登记公示制度可资借鉴。[19]

　　4、交易安全保护与添附的关系。从物权配置规范的角度来说，添附规则是为了在用以添附之物所有人与被添附物所有人，或者材料所有人与加工人之间定分止争。但是，在因添附物发生的后续交易上引入交易安全考量的命题之后，添附制度的适用空间就可能与物权公示原则与相关制度发生“竞争”：在不动产添附的场合，不动产所有权人取得添附物可以直接达到保护善意第三人的目的，而不必在没有真实权利基础的情况下诉诸于物权公示原则;在动产添附的场合，实际占有添附动产的人依法未必是，或者未必会被裁断为添附取得人，如果其在有权取得人取回之前，将添附物处分给善意第三人，即可能适用善意取得制度，再无添附规则的适用余地。

　　三、传统添附制度的体系与困境

　　(一)传统添附制度的体系

　　考察各地民法典中的添附制度，忽略在细节问题上的差别，可以看到如下展开的逻辑体系：

　　1、作为所有权取得的方式，依照添附规则对物权进行再配置，是发生添附法律事实时的首要任务。依据物权法定原则，这一配置一般来说具有强制性，不允许当事人以其意思变更。重新配置物权之后，当事人方有合同自由的空间。

　　2、保护不动产所有权是坚决的一致立场，动产添附于不动产的，不问添附人之为善意或者恶意，亦不问不动产所有人的意愿，均使不动产所有权人取得添附物所有权。

　　3、在混合与动产附合的场合，通过确定各添附动产之间何为主物以定夺所有权归属。在加工的场合，产生新物并增加价值的，由加工人取得，否则由材料所有人保持其所有权。唯对主物与从物的判断以及新物的认定上，可能产生比较复杂的规则与理论界说，或者可能出现“向交易观念逃避”的现象。不排除恶意加工人取得所有权。

　　4、以不当得利清理添附取得人和权利丧失人之间的利益关系。将所添附之物归属于取得人之后，取得人客观上得到了利益，遂使丧失权利的人可依不当得利向取得人请求返还得利，侵权的损害赔偿请求权不受影响。这里的侵权可能是取得人侵失权人之权，也可能是失权人侵取得人之权。在前者可使两种请求权竞合;在后者则使两种请求权发生冲突。德国学者提出的“强迫得利”是为了照顾利益的主观化[20]，而在后一种情况下采取了不当得利让位于侵权的看法。

　　(二)传统添附制度的困境

　　上述添附制度体系可能存在如下困境：

　　1、“先论归属”存在的问题。

　　(1)体系的不协调。可能产生的体系不协调有两个方面：

　　一是前述不当得利与侵权损害赔偿之间的竞合或者冲突问题。如前所述，这里的侵权既可能是取得人侵失权人之权，也可能是失权人侵取得人之权。在前者，可使两种请求权竞合，由请求权人选择行使。在后者，两种请求权之间可能发生冲突：一方面取得人可以依据侵权向失权人主张损害赔偿，另一方面失权人又可依不当得利向取得人请求返还利益。两人的请求权范围未必相同，而且又产生可否适用抵销的问题。单纯从法律逻辑推理的角度虽能自圆其说，但是确实把问题复杂化了。

　　二是前述与交易安全保护未尽协调的问题。在不动产附合以及取得人占有添附物的情形，添附所具有的“即时取得”的特性有助于交易安全的保护。在动产添附，包括混合与动产附合的情形，取得人与添附物占有人的不一致可能导致添附规则得不到实际的适用，添附取得人还是只能依侵权向无权处分的占有人主张损害赔偿。

　　(2)双边垄断下的添附谈判困境。双边垄断是在交易当事人双方都没有替代的交易对象供选择的情况下，产生的一种成本很高的交易条件。[21]添附中的利益返还即使是在诉讼中，也不可能完全不考虑当事人对利益的认定—比如两种不同的酒或者其他饮料混合在一起，一方可能认为口味更好，另一方却可能认为已经不堪入口—由此可能因为双方都想独占更多的利益，不愿意妥协，而陷入僵局。，而违反物权法定，最终可能还是要判令进行“强制交易”。继而又发生下一问题。

　　(3)保存与鼓励创造价值的神话。物权法定背景下的添附取得在许多情况下造成强制交易的结果，问题的根源或许在于立法者与司法者过于看重已经产生的添附物价值，而不愿意损坏已经形成的新财产，或者另花费用而只不过回到添附之前。但是，添附果真能够保存或者鼓励创造财富吗?极端地来说，这个说法可能只能取悦于立法者与司法者。“有证据支持的一个观点是，只有在实际上奉行自愿交易时，支付意愿才可能被很可信地得以确认。在按照自愿交易移转资源的地方，我们才可能有理由坚信这种移转包含着效率的增长。……这表明移转了的资源在他们新的所有者手中将具有更大的价值。”[22]强迫得利理论的出现，就说明了，当事人持有的不同于立法者与司法者的效率判断不容漠视。

　　(4)强迫得利的机会主义诱因。随着商业经济塑造的现代社会为了提高效率而处处追求标准化，渴望表现个性或者回归自然生活方式的思潮反而逐渐兴起。在这种情况下，强迫得利理论顾及当事人对利益的主观判断，不失为“以人为本”，应予肯定。但是，值得注意的是，强迫得利包含的机会主义诱因可能完全颠覆添附制度：在添附利益不符合取得人的利益(主观)的情况下，主张强迫得利不仅可以使其保留所受利益(客观)，而且有机会主张侵权损害赔偿。如此就会鼓励那些添附利益基本符合其利益的添附取得人也来主张强迫得利，不当得利可能因此在添附中完全没有适用的机会，因添附取得所有权就真正成为无争议的“法定不当得利”了。

　　2、财产安全保护的弱化。如前所述，各地民法在添附取得要件中基本上都没有列入善意一项，只有瑞士民法是个例外。在加工的场合，“根据法律取得的意思是，制造人根据法律取得新物的所有权，不管制造人在加工中是恶意，还是明明知道加工之物不属于自己或者以前的所有权人不同意进行加工。同样，制造人还可以取得被盗之物的所有权。”[23]

　　这种不问善恶的添附取得规则无疑会导致财产安全保护的弱化。在日益“商化”的现代社会里，添附中的失权人因为无法通过不当得利请求权实现充分救济所面临的风险可能更为突出;这也不得不令人顾虑，“不讲道德”的添附规则是否会助长盗风，并增加财产所有人的防盗成本。[24]改行“讲道德”的添附制度，虽然在个案上可能造成社会财富与资源的浪费，但其所昭示的财产安全保护的价值，对于维持良好的社会整体交易秩序，具有更重要的意义。

　　3、现代竞争经济对增值的影响。对于增值导致加工人取得的要件判断，各地民法略有出入，德国民法、日本民法、台湾民法均界定为“因加工所增的价值”高于原材料价值的做法，应该说适应了以大机器生产为特征的工业，以及比《法国民法典》制定时期较发达的市场经济阶段。

　　德国民法与日本、台湾民法在增值程度的要求上不同，前者要求增值不明显低于原材料价值，后二者要求增值显著高于原材料价值。但是，现代社会的商业竞争日益激烈，几乎所有的商业产品利润都因此而持续走低，商业经济由此进入所谓的“微利时代”。在这种背景下，果真如苏永钦教授所建议的抛弃新物的体认，同时又维持对增值程度的苛求的话，可能有动摇现代经济的基础之虞。

　　以上所述的社会背景，可能意味着根据交易观念认定新物，可能具有比价值比较更大的确定性。

　　四、明智简约的添附新体系

　　(一)请保持明智的简约![25]

　　“奥卡姆剃刀”(Occam's Razor， Ockham's Razor)是14世纪逻辑学家、圣方济各会修士奥卡姆的威廉(William of Occam)提出的原理，称为“如无必要，勿增实体”(Entities should not be multiplied unnecessarily)。在自然科学领域，这一原理最常见的形式是：“当你有两个处于竞争地位的理论能得出同样的结论，那么简单的那个更好。” 该原则引入经济学后表述为KISS原则，“不要将简单的模型同‘天真模型’(Naive model)混淆，总而言之，应当遵循的是KISS原则(Keep It Sophisticatedly Simple)”[26]，即“保持明智的简约”。

　　本文即以此为指导，尝试剪除现行添附规则中的不必要部分，重构一个明智简约的添附制度体系。

　　(二)添附制度体系的重构

　　根据奥卡姆剃刀原理，笔者尝试提出以下的新体系：

　　1、过错作为添附的消极要件。现有的添附规则不问添附人主观上的善意或者恶意，而一体适用。表面看来，这减少了一个“实体”，但是未必是“明智的简约”：一则以扑朔迷离的“交易观念”为据，强行取消添附之物的法律存在，剥夺财产所有人的物权请求权救济方式;二则放弃了通过发达的侵权法来保护财产所有人，同时制裁恶意添附人的机会;三则如前所述，不当得利的救济既不周全，又产生规则的体系不洽，同时只有很弱的伦理功能。把过错作为添附的消极要件，

　　过错作为添附的消极要件有三层意义：

　　(1)如果添附人是恶意的，在发生添附事实(包括混合、附合、加工)的情况下，并不使“被添附人”的财产所有权消灭，其可以依照物权请求权或者主张侵权损害赔偿，来保护自己的合法权益。

　　(2)恶意的添附人不能取得添附物所有权，除非所有权人因其不符合自己的利用计划而放弃之。

　　(3)只是恶意的添附人受到限制，被添附人不受限制。比如，恶意的添附人将他人的油漆刷到自己房屋的墙上，或者将自己的油漆刷到他人的墙上，不问被添附人是否知晓该行为，只要认为添附符合其利益，均可主张添附取得，不必返还该利益。[27]

　　如此可能产生的问题有二：

　　(1)在第一层意义上的损益相抵规则的适用问题。即如果所有权人主张侵权损害赔偿，依照法理应在赔偿额中扣除因损害发生的同一原因而受的利益。按照客观的利益衡量标准，添附会增加财产所有权人的利益，因而可能导致所有权人非但不能获得赔偿，最终还应当向添附人返还一定的余额利益。对此，可以考虑在恶意添附的情况下，不适用损益相抵规则。

　　(2)所有权人得放弃添附物所有权可能违反物权法定原则，并在实际结果上仍不能排除恶意添附人取得所有权。对此的回答是：法律明确规定因所有权人放弃而导致添附人取得添附物所有权，即无违反物权法定原则之虞。排除恶意添附人取得所有权的本意，是为了强调财产权的安全，以保护所有权人;基于所有权人的放弃而使恶意添附人取得所有权，与该意旨不相悖。

　　2、有限地优先保护交易安全。交易安全的保护并非不证自明的终极法律政策，本质上是立法者把相关的交易费用加给哪一方交易主体负担的衡量问题。比如，善意取得制度在大多数情况下排除对盗赃的适用，即使善意的买受人在其他方面均符合善意取得的要件。就不动产添附来说，使不动产所有人(恶意的添附人)取得所有权，有助于支持不动产登记的公信力。就动产添附来说，似乎至少应当类推善意取得制度中排除对盗赃适用的规定，排除对恶意将他人之物用以添附的适用，占有人处分添附物时，善意买受人不能取得所有权;余则坚持保护交易安全，使善意买受人取得所有权。

　　3、添附在添附人为善意的情况下的适用问题。

　　(1)善意添附人可以自己的费用主张取回添附之物，其取回添附之物的，没有添附的适用余地。此处不以交易费用为考量，是为尊重善意添附人的财产权和其对价值的主观判断。

　　(2)添附之物不能取回的或者不能恢复原状的，所有权人依据添附规则取得添附物的所有权，善意添附人可以请求所有权人给与补偿，此时应认为成立以添附物为担保的法定担保权。所有权人不予相应补偿的，添附人可以请求拍卖添附物。

　　(3)加工物依交易观念构成新物的，加工人取得加工物的所有权。此处不必再列增值要件，一则因为如前所述，强求大幅增值可能不切当下的社会实际，二则果未增值甚至贬值的，对原材料所有人来说则毫无意义，不如使其可以直接主张前段所揭示的补偿。

　　(4)所有权人认为添附不符合自己的利益的，可以通过物权请求权寻求救济;所有权人的物权请求权优先于善意添附人的补偿请求权，即前者一旦主张权利，可对抗后者的权利。不能回复原状的，借鉴法国民法第576条的规定，可以请求添附人“实物交还”，或者补偿;此时添附人根据添附取得添附物所有权，并以添附物上负担对原所有权人的法定优先权。

　　(5)善意添附人也可以请求购买添附物，所有权人承诺的，其间的法律关系构成自愿买卖，不再适用添附制度。

　　五、案例分析

　　本节尝试以本文提出的添附制度体系分析两个案例，其他的制度仍以我国现行法律为本。

　　(一)案例一

　　1、案情要点。本案的案情要点为：“党政机关不得办公司”的政策对当事人间的合同效力的影响;装修价值超过不动产价值的，对不动产附合的法律后果的影响;家具的取回问题。

　　2、分析。

　　(1)本案中所指的政策是1989年8月17日颁布的《中共中央、。在我国的法律体系中，应当认定其为行政法规。根据案情，在本案当事人签订投资合同之时并无该政策。合同成立并生效之后，该政策的出台使合同无法实际履行，根据《民法通则》第107条不可抗力作为免责事由的规定以及该法第153条不可抗力的立法定义，本案中该政策的出台构成不可抗力，各当事人不承担违约责任，并应认为各方当事人均没有过错。

　　(2)添附人，即本案中的乙、丙两方均无过错，有添附规则的适用余地。乙、丙两方可以自己的费用取回添附之物，本案中家具应属可以取回之物。对于其他的不能取回之物，应作如下处理：乙、丙可以请求甲补偿装修的费用，该补偿请求权构成楼房的物上负担;甲认为该项装修工程使楼房不适于办公之用的，可以请求乙、丙购买之，乙、丙不得拒绝，依案情这一处理方案符合其利益;乙、丙可向甲请求以装修前的价格购买该楼房，但是甲有权不予承诺。