物业服务合同中抗辩权适用的原则

　　同时履行抗辩权成立一般要求具备以下要件：(1)须因同一双务合同互负债务;(2)对方的债务及自己的债务均已届履行期;(3)对方未履行或者履行债务不符合约定;(4)须对方的对待给付是可能履行的。[1]先履行抗辩权的构成要件为：(1)须双方当事人互负债务;(2)依合同约定或法律规定，两个债务须有先后顺序;(3)先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。[2]可见，同时履行抗辩权和先履行抗辩权共同的构成要件是须因同一双务合同互负债务。这里的债务，首先应为主给付义务(如从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，应认为它与主给付义务之间有牵连关系);其次应具有对价关系[3]。在物业服务合同中，物业管理企业提供约定服务与业主支付物业服务费用是双方互负的具有牵连性和对价性的债务。

　　当前，物业服务合同纠纷多发，其本质上就是物业管理费的缴纳范围及是否缴纳与服务范围、服务质量、服务风险的对抗关系。[4]而业主以物业管理企业违约为由拒交物业服务费，已成为物业服务合同纠纷的首要类型。据中央电视台东方时空栏目调查，。研究抗辩权制度在物业服务合同中的适用，具有日益重要的现实意义。

　　1 业主拒交物业服务费理由之分析

　　司法实践中，业主拒绝履行付款义务的理由多种多样，概括起来，主要包括：(1)物业管理企业提供的服务项目和质量标准与物业服务合同约定存在差距(如保洁不到位、绿化不满意);(2)物业管理企业拒绝对第三人侵权造成的业主财产或人身损失承担赔偿责任;(3)物业管理企业擅自扩大收费范围、提高收费标准、重复收费;(4)区分所有建筑物共用部分水电费的分摊和公共设施维修费用的分摊不合理;(5)房屋质量不合格或配套设施不完备，建设单位和物业管理企业均拒绝承担维修责任;(6)物业管理企业擅自改变物业共用部位、共用设施用途，甚至利用物业共用部位进行经营.事由(1)反映的是物业管理企业不完全履行合同义务(主要表现为部分履行和质量不符合约定)的情况。如上所述，物业管理服务是个系统性工程，涉及众多服务项目。相应地，物业服务费用由公共设施、设备日常运行、维修及保养费，绿化管理费，保洁费，保安费，化粪池清淘费，垃圾清运费，管理费等收费项目构成。业主接受了物业管理企业提供的部分服务，则应作出相应部分的对待给付。物业管理企业提供的物业服务质量不符合约定，属于不完全履行主给付义务，业主有权拒绝给付瑕疵履行部分对应的服务费用。物业管理企业不完全履行若危及合同目的，即不提供基本服务致物业日常生活秩序无法维持，业主得拒绝给付全部物业服务费。

　　事由(2)涉及物业管理企业的安全保障义务和保管义务。安全保障义务在学理上被称为一般安全义务，来源于法定、合同约定、先危险行为、诚实信用原则。[5]在物业管理中，是指物业管理企业根据物业服务合同规定，为维护物业管理区域内的公共秩序而实施的防范性安全保卫活动。按学理分类，应属于防范制止第三人侵害的未尽安全保障义务。[6]其内容主要包括三方面：一是治安管理服务，即防盗窃、防破坏、防犯罪等;二是协助消防管理，防火、防电梯故障及各种突发事故等;三是协助交通管理，防交通事故、维护交通秩序。保管义务主要是指物业管理企业对停放在其管理区域内的、形成保管关系的车辆所承担的责任。物业管理企业未尽到安全保障义务和保管义务，应该依照《合同法》第一百零七条的规定承担包括赔偿损失在内的违约责任(不排除构成加害给付、发生违约责任与侵权责任竞合的情况)。一般而言，物业管理企业没有履行赔付责任的，业主可以依法行使抵销权或寻求救济，不应以此为据对抗物业管理企业给付服务费用的请求。上文已谈到，国家对普通住宅的物业服务费用是给予干预和指导的，仅允许高档住宅的物业服务费用，实行市场调节价。物业管理企业在政府定价、政府指导或合同约定之外提供特殊服务项目或提高收费标准、增加收费项目，需经物业所在地的区、县人民政府的价格主管部门批准及征得业主委员会的同意。否则，属于单方变更合同内容的行为，不产生法律效力。所以，业主以事由(3)进行抗辩，拒交物业服务费用中不合理的部分，理由成立，应受法律保护。

　　针对事由(4)，需要明确物业管理企业收取物业服务费与受托代收代缴水电费是不同的法律关系。如何分摊共用部分水电费的和公共设施维修费用，与业主的共有所有权紧密联系，应通过召集业主大会或由业主委员会作出决定。如物业管理公司越俎代庖制定了分摊办法，业主不能接受应要求业主委员会予以纠正，而不能作为抗辩事由拒交物业服务费。且物业服务费中并无与之对应的收费项目，业主行使抗辩权有失妥当。

　　房屋质量缺陷、配套设施不完善、基础资料不齐、产权纠纷、建设单位不切实际的承诺、履行保修责任等开发建设阶段遗留的问题，并不是物业管理企业的责任。以房屋质量不合格需要维修为例，《物业管理条例》第三十一条就明确规定由建设单位承担物业的保修责任。区分所有建筑物的专有部分或共有部分存在质量不合格、配套设施不全问题，应由建设单位承担保修责任或违约责任，业主也可以要求物业管理企业提供特约服务。事由(5)显然不能成为拒付物业服务费的正当事由。

　　事由(6)、(7)涉及的是业主的共同利益，应由业主委员会主张权利。且物业管理企业即使存在此类违约行为，也没有给服务质量造成实际损害。业主个人不能以此作为拒交物业服务费的正当事由。

　　2 物业服务合同中，适用抗辩权应遵循的原则

　　上面分析的是业主拒交物业服务费的理由，实践中物业管理企业为对抗业主的拒付行为也会主张抗辩权，采取对欠费业主停止供应或限时供应水电、降低服务质量等措施。双方往往都认为自己是正当行使权利，互不相让。长此以往，拖欠物业服务费的业主越来越多[7]，物业管理企业入不敷出难以为继，被迫实施弃管，物业最终随之贬值。北京市“清净明湖”小区就是一个例证。该小区地处寸土寸金的朝阳公园西门，1998年时房价高达每建筑平方米2500美元，7年来小区的物业费收缴率常年为10%——20%，物业管理企业缺乏资金连供暖问题都无法解决。物业年久失修，房价现跌至每建筑平方米人民币7000元。[8]

　　要想妥善解决和有效减少物业服务费欠付纠纷，就必须准确理解抗辩权的制度功能、构成要件、适用规则等。我认为抗辩权在物业服务合同中的运用，不可避免地受到了物业服务合同法律特征和独特性质的影响，由此决定了双方当事人在行使抗辩权时应着重遵循以下原则：

　　2.1 诚实信用原则

　　诚信原则和公平原则的实质是相同的，即要求合同当事人之间在利益关系上大体平衡。公平原则着重针对合同订立时权利义务的确定，诚信原则主要支配合同的履行等。[9]诚信原则对双方在物业服务合同中行使抗辩权，提出了几点要求：

　　1、我国《合同法》规定，一方在对方履行不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。但并没有要求履行障碍须达到一定的严重程度始得发生抗辩权。在法国法上，同时履行抗辩权仅适用于相当严重的债务不履行场合。在德国法上，规定了同时履行抗辩权及解除权仅适用于当事人处于相互性的义务。我国学者则认为，同时履行抗辩权的立法目的，不在于制造履行障碍，而在于防范和解决履行障碍;在中国法上，履行障碍的严重程度虽非同时履行抗辩权构成所必须考量的因素，但应以诚信原则加以规范。[10]显然，对过于细枝末节的履行障碍主张同时履行抗辩权，是有悖于诚实信用原则的。

　　也就是说，物业管理企业提供的服务质量，与合同约定标准差距如不明显，业主应当支付全额的物业服务费。物业管理企业如未提供约定的服务项目，业主可以拒绝支付相应缺失项目的服务费;若依据诚实信用原则判断，物业管理企业的部分履行不能使物业服务合同目的部分实现，业主可以拒绝全部的对待给付。

　　2、对物业管理企业追索服务费用适用民法设立时效制度，着眼点是维护社会公共利益，维护社会经济秩序。[11]

　　如前所述，物业服务合同不同于一般的民事合同，具有公益性和继续性的特点。物业管理企业提供的物业服务(如绿化、保安、化粪池清淘、垃圾清运)针对的是整个物业管理区域和全体业主，而不是单个业主。公共性的服务一旦提供，就难以限制服务享受者仅为特定的人或排除特定的人享受服务。因此，物业管理企业在业主欠费时难以行使抗辩权，停止向特定业主提供服务又不影响他人利益。物业管理企业为了业主的共同利益，只有选择继续履行合同义务，无法给欠费业主施加及时履行、提供担保等压力。再者，由于业主众多，居住分散(如另居他处或房屋出租)，物业管理企业在主张权利方面处于不利地位。

　　有鉴于此，在审判实务中掌握追索物业服务费的时效不宜过苛，以均衡当事人的利益：除物业管理企业明显怠于行使权利的，可认定其在持续主张权利。

　　物业管理企业提供了物业服务，但因种种原因未能与业主签订物业服务合同。依据诚信原则，应当认定双方形成事实物业服务合同关系，服务费用的标准和给付期限按照《合同法》第六十二条确定。业主以双方“无约”进行抗辩，有违诚信、等价原则，不应支持。

　　2.2 权利滥用之禁止原则

　　所谓权利滥用之禁止原则，指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任。[12]

　　实践中，业主拒绝交纳物业服务费(有时还包括水、电费等)，物业管理企业会以行使抗辩权为由对其停水、电、天然气等。我认为物业管理企业的行为构成权利滥用。

　　因为：业主和供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位(下称供应人)之间，是一种合同关系。作为合同当事人，业主和供应人应当按照法律的规定和合同的约定，行使合同权利和履行合同义务。其中，向业主收取相应的水、电、气、热、通讯、有线电视费是供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等公用事业单位的权利。如业主拖欠费用，供应人有权中止合同。一些供应人往往利用自身的垄断经营地位，要求物业管理企业代为收缴相关费用。而物业管理企业作为管理服务人，对物业及业主的情况较供应单位更为熟悉，由物业管理企业代收费用可以节省供用水、电、气、热等合同当事人的时间和金钱，提高办事效率。所以，供应人会委托物业管理企业收取费用，两者形成委托合同关系。这样，在供应人、业主和物业管理企业之间存在三个合同关系：业主与供应人是供用水、电、气、热、通讯、有线电视合同关系，业主与物业管理企业之间是物业服务合同关系，物业管理企业和供应人是委托合同关系。物业管理企业代收代缴费用，属于直接代理。供应人在委托物业管理企业收取费用的同时，并没有将法定专属于自己的中止供应权委托给物业管理企业。物业管理企业以停水、停电、停气等类似方法催缴业主拖欠自己的物业服务费用，显然没有法律依据，属于侵权行为。该行为超出了供应人的委托权限，故只能由物业管理企业承担赔偿责任。

　　换言之，无论是物业管理企业，还是业主，都应以维护区分所有人的共同利益和物业合理秩序为宗旨正当行使抗辩权。