述评：外资违法违规从事特许经营第一案判决

　　述评：外资违法违规从事特许经营第一案判决

　　林晓 律师

　　2005年8月16日，特许经营合同纠纷一案做出了判决，确认韩美艳与被告于2004年7月2日签订的《Inch by Inch CHINA特许经营合同》无效;判决被告自判决生效之日起十日内返还韩美艳加盟费十万元。这是自2005年2月1日《商业特许经营管理办法》施行以来，有关外资企业违反中国投资法律和相关规定从事商业特许经营活动的首个判例，具有里程碑的意义。

，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及《外商投资产业指导目录》执行。。

　　《外商投资产业指导目录》及其附件明确公布了“鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目”，其中，在《限制外商投资产业目录》第六条(五)之3明确列明“特许经营和无固定地点的批发、零售：不迟于2004年12月11日允许外商投资”。因此，自2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》第三条明确规定，关于(一)佣金代理、(二)批发、(三)零售、(四)特许经营等商业领域，自“2004年12月11日起，允许设立外资商业企业。”(该《办法》第21条规定)。同时，2005年2月1日起施行的《商业特许经营管理办法》第三十三条明确规定：“外商投资企业以特许经营方式从事商业活动的，应向原审批部门提出申请增加‘以特许经营方式从事商业活动’的经营范围”。

　　由此可见，根据以上我国法律、行政法规对特许经营外资市场准入的强制性规定以及根据上述上位法制定的《外商投资商业领域管理办法》的具体规定，可以得出如下结论：

　　① 我国法律、行政法规明确规定，在2004年12月11日前，外国投资者(外国公司、企业和其它经济组织或者个人)在中国境内不得投资商业企业(独资或合营)从事商业特许经营活动，即对于外国投资者而言，中国内地的商业特许经营市场是封闭的;

　　② 在2004年12月11日后，外国公司、企业和其它经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动，同时，需要向原审批机关申请增加特许经营范围，即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定。

　　因此，外资企业在2002年2月之后在中国内地从事特许经营签订的合同均存在“违反国家法律、行政法规的强制性规定”的无效因素;同时，外资企业特许人在缔约时也不具有在中国内地开展特许经营的民事行为能力。

　　另一方面，合同法》若干问题的解释(一)第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因此，外资企业与中国加盟者签订的特许经营合同超越了外资企业的经营范围，应属无效。

　　长期以来，笔者始终持有上述观点(见《特许连锁系统的崩溃――当前特许经营合同无效化的危机》一文)，并且，所阐述的法律意见在司法实践中均被合同对方当事人(特许人一方)所接受，因而在所有代理的30余件特许经营合同纠纷案件多以庭外和解方式了结，其中具有代表意义的是济南新大新对香港大快活(和解)、刘勇诉北京(韩国)金姬美(撤诉和解)、汪洁对北京阿呀呀(非讼和解)等特许经营合同纠纷案件，，其主要原因也在于被告一方不接受非讼调解方式，是不得已而为之。因为，从律师的角度来看，诉讼结果将对特许人精心营造的特许经营体系发生不利影响，甚至发生连锁性毁灭打击，律师的职责不是要拆人家的庙宇，而是要维护委托人的合法权益。不过，从内心来讲，我始终在企盼着一个圆满判例的出现，以此推动我国特许经营法学理论的发展。。

　　在该判决中，：“违反我国法律、行政法规的强制性规定，违反国家限制性经营规定而签订的合同，属于无效合同。

　　印气巴谊印气公司系外资企业，其在中国境内的投资、获得利润和其他合法权益，受中国法律保护，但其必须遵循中国的法律、法规，遵守国家有关禁止或者限制其从事的行业的规定。

　　特许经营是指特许者将自己所拥有的商标、商号、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。，特许经营属于中国逐步开放的产业，列为限制类外商投资项目，并明确于2004年12月11日后允许外商投资。也就是说，在2004年12月11日之前，国家不允许外商投资企业以特许经营方式从事商业活动。而印气巴谊印气公司与韩美艳在2004年7月2日签订的特许经营合同中，约定印气巴谊印气公司授权韩美艳使用其商标、商号从事运用特定仪器设备进行美体塑身的经营活动，属于国家限制其从事的商业特许经营方式，明显违反了上述行政法规的强制性规定。该特许经营合同签订后，仅是韩美艳交纳了加盟费给印气巴谊印气公司，该合同并未进入实质履行阶段，即韩美艳没有用印气巴谊印气公司的商标、商号等从事经营活动。同时，印气巴谊印气公司至今未获得以特许经营方式在我国从事商业活动的批准。故综合上述因素，本院认为涉案的特许经营合同属于无效合同。

　　印气巴谊印气公司作为外资企业应该知道我国限制其特许经营范围的强制性规定，仍然与韩美艳签订特许经营合同，对于该合同无效具有主观过错，因此应当返还韩美艳支付的10万元加盟费，并赔偿韩美艳因此所受到的损失。”(以上见〈2005〉朝民初字的5967号判决第4-5页)

　　尽管韩美艳苦苦等待了将近半年，但她终于迎来了法律的胜利，维护了自己的权益。我们在为韩美艳庆幸之时，也为中国司法走向公正并有着具有智慧的新一代法官而感到由衷的欣慰。

　　本判决的法律意义在于，第一次以司法裁判形式确定了外资企业从事特许经营“违反我国法律、行政法规的强制性规定，违反国家限制性经营规定而签订的合同，属于无效合同”;同时，《外商投资商业领域管理办法》、《商业特许经营管理办法》等根据上位法制定的部门规章，。可以说，司法解释的规定，即“在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。”