关于审理货运代理合同纠纷案件若干问题的解答((三)

九、如何认定“转委托经同意’’? 有证据证明委托人与受托人约定了受托人的转委托权 限或者委托人对受托人的转委托行为明确表示同意的，可 认定为“转委托经同意”。仅有证据证明委托人明知受托人 将货运代理事务全部或部分转委托第三人处理而未表示反 对的，不能认定为“转委托经同意”。 [说明] 就“转委托经同意”的认定标准，审判实践中有两种观 点：一、必须证明委托人对转委托明确表示同意；二、如果委 托人明知受托人转委托而不表示反对的，可以认定委托人 默示同意了转委托。我们认为，依据《合同法》第400条的规 定，受托人应当亲自处理委托事务，并且如上所述，货运代 理实务中委托人只关心受托事务能否完成，对受托人自己 履行或转委托他人履行并不关心，因此在转委托的情况下， 应从严掌握“转委托经同意”的认定标准，故采纳了第一种 又观点。 十、受托人没有从事订舱、报关、仓储、装箱、集装箱内 陆运输等货运代理事务的资质或实际履行能力，而将该部 分货运代理事务转委托第三人处理的，对委托人、受托人和 第三人之间法律关系的认定有无影响? 上述情况对委托人、受托人和第三人之间民事法律关 系的认定并无影响。 [说明] 合同的成立与否应当依据合同法的有关规定，考察是 否符合合同成立的一般要件和特别要件。即使货代①没有 订舱、报关等从业资质或实际履行能力，也不能因此否认其 和货主之间货代合同的成立，并进而认定货主和第三人之 间直接成立合同关系。已成立的合同有效与否，同样应当 依据合同法的有关规定，除法律、行政法规明文规定的以 外，从业资质或实际履行能力对委托人与受托人之间货代 合同的效力不产生影响，而应属于行政法规、规章的调整范 畴。另外，商业现实中，当事人是否具有亲自履行的实际能 力并不重要，关键在于其有无承担债务不履行之法律后果 的责任能力。在民法上，受托人没有履行能力的欠缺完全 可以通过合同责任予以平衡和弥补。若货代①因自己无履 行能力而转委托第三人，应承担转委托的相应责任和风 险。 审判实践中，还有观点认为：如货主明知货代①无相应 资质或实际履行能力，应当预见到货代①必然会转委托；即 使没有证据证明货主属明知，其也应当承担对货代①资质 或实际履行能力的疏于审查之责，因此在上述案例中，应当 认定货主默示同意转委托。 我们认为，实务中货主只关心受托事务能否完成，并不 关心货代①自己履行或转托他人履行货代事务，因此该观 点的理由不足以认定货主“同意转委托”，对“同意转委托” 的标准应从严掌握；一般而言，履行能力与责任能力成正 比，因此，让货主承担选择合同相对人之责或疏于审查之责 的最适当方式恰是让其承担相对人责任能力不足的风险； 此外，若货代②如约履行，实务中货代①通常从转委托中赚 取差价作为其利润，若货代②违约不履行，依该观点，货代 ①却不承担合同责任，而是货代②直接向货主承担合同责 任，则货代①的权利义务有不对称之嫌；如果货代①只是没 有处理部分受托事务的相应能力，依该观点须分别处理(即 有能力部分不认定默示同意转委托，无能力部分认定默示 同意转委托)，；从 司法的导向功能分析，以货代①(二级货代)有无资质或实 际履行能力作为是否认定同意转委托的理由，实际上保护 了无资质或无实际履行能力的二级货代，增加了有实际履 行能力的货代②(一级货代)的风险，不利于货代市场的健 康发展。 十一、转委托情况下，如何认定委托人的追认行为? 委托人在受托人转委托之后对该转委托行为明确表示 同意的，可认定委托人追认了受托人的转委托行为。 委托人按照受托人的指令与第三人之间进行货运代理 事务联系的，不能视为委托人对转委托的追认，但受托人提 出相反证据的除外。 委托人与第三人之间就货运代理事务进行的必要联 系，除非提出相反证据，不能视为委托人对转委托的追认。 [说明】 实务中常发生货主在货代①转委托后，或直接与货代②就货代事务进行联系，或接受了货代②转交的单证，或直接与货代②进行费用结算等情况，对此，不能一概认定货主对转委托进行了追认，而应具体情况具体分析，留出自由裁量的空间。就一般原则而言，应从严掌握。如货主与货代② 之间的联系或结算均是出于货代①的指令，则不能以货主 “没有异议”为由认定其追认了转委托。货主在转委托发生后基于商人正常理性与货代②之间的必要联系，也不应视为追认。这两种情况下货主的行为，符合货运代理合同的目的，也符合《合同法》第119条的立法精神；且这两种情况下货主的行为均是由受托人的擅自转委托行为而引发，因此不应让委托人承担追认转委托的风险和责任。 十二、转委托情况下，如何认定受托人的法律责任? 转委托经同意的，受托人仅就第三人的选任及其对第 三人的指示承担责任，不承担第三人清偿能力不足的补充 支付责任。 转委托未经同意的，受托人应当对第三人的行为承担责任，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务造成违约的，应当向委托人承担违约责任。 [说明】上述案例中，如货主同意货代①转委托，货代②的违约行为造成了货主的损失，则在货代②赔偿能力不足的情况下，就货代①是否应当承担补充赔偿责任，审判实践中有两 种观点：观点一：应当。依据合同法第400条，货代①应对货代 ②的选任承担责任，货代②赔偿能力不足，货代①应当承担补充赔偿责任。 观点二：不应当。货代①只须对货代②的资质负选任之责，不应当对其赔偿能力负责。 们认为以观点二为妥，观点一对受托人的选任责任作了扩大解释