探望权的基本理论问题探析

　　我国关于探望权的立法状况

　　自建国以来，我国始终没有颁行民法典，也没有制定系统的亲属法。随着社会经济的发展和体制的变更，带来人们观念上的巨大变化，社会的伦理道德、生活模式乃至家庭结构出现了多元化的趋势，必然要有一个完整监督和充分保护未成年人的合法权益的法律制度。

　　我国关于探望权的规定，《民法通则》中“身份权”没有探望权的内容。《收养法》第22条规定“收养人、送养人要求保守收养秘密的，其他人应当尊重其意愿，不得泄露”，可以从中看出送养人不得以任何理由(如血缘)看望被送养的子女的痕迹。只有《婚姻法》中明确了探望权，但也仅只有1条的规定。由此观之，我国对于父或母探望未成年子女的立法可谓简单，少之又少，诸如对探望权的概念等没有统一认识，对于不探望未成年子女的父或母，更没有任何法律规定予此规范。加之我国亲权制度和监护制度本身也不完整。因此，笔者认为有必要借鉴亲属法上身份权原理，结合我国的具体情况，完善探望权的法律制度。

　　探望权的概念和特征

　　一、探望权的概念和性质

　　《现代汉语词典》对“探望”一词的解释是“看望(多指远道)”，可以看出这个解释的内容包涵着浓厚的感情色彩。在我国的学术界和实务界，无论是传统民法理论抑或现代民法理论都对探望权研究甚少，即便有些猎涉，也只是指出探望权的规定不完整，实践中缺乏可操作性而已。对探望权概念的认识也不统一，如有的学者认为，探望权是指父母双方离婚后，子女由一方抚养，另一方有探望子女的权利①;有的称为探视子女权，即指离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利②;有的人认为，探望权也称探视权，是指父母离婚后，不直接抚养子女的一方(即不直接负监护责任的一方)，享有定期或不定期探望子女的权利③。笔者认为，探望权是指父或母对与不在身边共同生活的未成年子女具有实施联系、了解和增加感情因素的所享有的权利或者情感利益。它包括如下的含义：

　　(一)父母双方不在一起共同生活的事实;

　　(二)探望的对象仅是未成年子女(不包括丧失劳动能力的而需要父母抚养的成年子女)，并且是不与探望权主体在一起生活的子女;

　　(三)探望的目的是为了与子女联络、了解情况和增加感情。

　　另外补充一点，探视作“看望”解释的，多指看望病人。相比较而言，探望比探视更具有感情和贴切。因此，应将父或母看望子女的权利，称为“探望权”。

　　由于产生探望的原因不同，探望有广义和狭义之分。广义上的探望包括父母的分居、离婚或者未成年子女被依法收养(如不完全收养)等的探望，狭义上的探望仅指婚姻法上所规定的父母离婚后的探望。本文仅指狭义上的探望。

　　关于探望权的性质，笔者认为应当将探望权视为一种权利，但具有特殊性，即探望权不是一种完全利己的权利，而是一种具有增加情感利益特点的权利，它是一种以法律的形式，为了子女的利益而行使的权利，更多地体现为一种义务，具有义务权的性质④。

　　二、探望权的要素

　　(一)探望权的主体。探望权的对象是指不在一起共同生活的未成年子女。基于社会伦理，父母对未成年子女当然享有探望权，而自然成为探望权的主体，不过，只有不与未成年子女共同生活时的父或母才是探望权人，包括了亲生父母、养父母、尽了扶养义务的继父母。值得注意的是，对于父母之外的祖父母、外祖父母和成年兄、姐，是否能基于亲属关系而享有探望权的主体资格呢?笔者认为，基于亲子关系(即父母子女关系)产生的探望权，主要是为了增加未成年子女与不在身边一起生活的父或母的感情而设立的，在孩子心目中，父母都是不可缺少的，探望权能够保障子女得到相对完整的父爱和母爱，有利于未成年人的健康成长。因此，与未成年人之间基于亲属法律关系的(外)祖父母和成年兄、姐，不能成为探望权主体。

　　(二)探望权的内容。探望权的内容是指权利人基于特定身份而享有的情感利益，它包括看望、言语交流、短暂共同生活、游玩、嘻笑等人之常情的感情因素。他们相互接触，交流感情，从精神上、心理上尽量减轻因父母的离婚而带给未成年子女的伤害，让未成年子女成长为精神健康和心理健康的人。因此，探望权也是唯一一项没有财产性内容的身份权。

　　(三)探望权的客体。它是父母在亲子关系中所处的某种特定地位，这种地位是特定的，即父亲对未成年子女的地位或母亲对未成年子女的地位。

　　三、探望权的特征

　　为了充分了解探望权的法律特征，首先，要理解“父母照顾权”的概念。父母照顾权是指父母对于未成年子女的抚养、保护、教育和管理，即传统民法上的亲权。由于亲权过于强调父母对子女的权力，带有强制和不平等的色彩，《德国民法典》已经放弃了这一概念，改称为“父母照顾权”。在我国越来越关注未成年人健康成长的当代社会，将“父母照顾权”概念及其理念引入我国民法之中是有必要的⑤。

　　其次，厘清探望权与父母照顾权之间的区别：

　　第一，主体范围不同。探望权的主体仅限于父或母，二者只选其一;父母照顾权的主体包括父母，二者共同享有。

　　第二，权利内容不同。探望权只包括对未成年子女所享有的增加感情因素的权利，不包括财产的内容;父母照顾权包括对未成年子女的抚养、保护、教育和管理的权利，包括财产的内容。

　　通过上面的分析，探望权应具有如下的特征：

　　(一)权利主体的单一性。由于探望权的对象是与父或母不在一起共同生活的未成年子女，因此，探望权的主体只能是父或母单独享有，而不是父母共同享有。

　　(二)权利内容的情感利益具有特定性。即它是特定人之间的感情交流，如父与子女之间的情感利益或母与子女之间的情感利益，并且，这种情感具有人的伦理性。

　　(三)在效果上要体现为一种精神利益即非财产性。探望对未成年子女具有减轻伤害的功能，能满足子女接受父母双方关爱的需要，避免子女因缺乏父爱或母爱而变得自闭抑郁，或者变成社会的问题少年。探望权具有这种从情感上得到支持、心理上得到满足的精神利益的特征，使探望权从父母照顾权中分离出来，独立成为亲属法上的一种特殊身份权。