论对未成年子女的探望权及其强制执行

　　所谓探望权，就是父母在离婚或解除同居关系后，与子女分居的一方所享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。我国《婚姻法》第三十八条规定“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，。”从民法理论上讲，父母对子女的探望权，是父母基于父母子女关系而享有的一项重要权利，是亲权监护的重要组成部分。因此，探望权的设立，对于不直接抚养子女一方的父母保持和子女的往来、满足父母对子女关心、情感交流的需要具有十分重要的意义。

　　一、我国探望权制度的立法现状及存在的问题：

　　2001年婚姻法修改以前,探望权在我国学术界一直被称为"探视权",在2001的婚姻法修改讨论过程中,根据有关提议将其改为更为中性的"探望权"一词. 随着社会的发展和改革开放的进行,离婚案件以及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增加,同时由于有些父母在离婚后,放松甚至不管子女的教育问题导致青少年犯罪问题不断增加.迫切要求出台一些关于离婚后未成年子女教育抚养方面的规定. 来解决这一系列的社会问题.而在婚姻法修改以前,法律大多侧重于在抚养费用,等物质方面的规定.对于如何行使教育及监护权,尤其是不直接抚养子女的父母的权利,并无具体的规定,给司法实践带来诸多不便,同时也不利于保护离异家庭中的未成年子女的身心健康,正是在这种情形之下,探望权在我国婚姻法种被确立了下来,它的确立为不直接抚养子女的父母行使探望权提供了具体的法律依据.这对于弥补1980年婚姻法的不足,无疑是立法上的一大进步。但是笔者认为，该规定依然过于笼统，在立法上需要进一步完善。我国探望权制度现状主要存在以下四点不足：

　　1、探望权的主体限定过于狭窄。依据《婚姻法》第三十八条的规定，享有探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母，这是对探望主体的极大限制。这一规定排除了子女的近亲属，尤其是祖父母和外祖父母的探望权，在我国现实生活中“隔辈亲”的现象普遍存在，祖（外祖）父母对孙（外孙）子的关爱女较之父母对子女的关爱有过之而无不及，将他（她）们排斥在探望权的权利主体之外与立法目的不符，在人性化方面显得有些欠缺。按照中国的传统，祖孙之间、兄弟姐妹之间是十分亲密的亲属关系，从尊重民俗和倡导良好的亲属关系方面，赋予近亲属间保持联络与相聚的权利符合国民的意愿，也顺应中国几千年来深深植根于传统文化中的家庭观念。

　　2、探望权的适用范围过于单一。婚姻法只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权，而对父、母分居期间的探望权、以及在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后，不直接抚养子女的父或母的探望权，没有作出明确的规定。比如，在司法实践中，常有准离婚（分居期间）的父或母控制子女，使对方无法行使探望权的现象，而且从分居到离婚往往要经历很长的一个时期，立法者应对此盲点予以弥补。

　　3、探望的权利义务不统一。新《婚姻法》第38条只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，而没有规定探望子女的义务，从探望的宗旨看，这一制度的设立是以子女的利益为首要考虑。如果享有探望权的父或母无正当理由不探望子女，对之又无从限制，对子女的利益的保护就无从谈起[1]。

　　4、仅将未成年子女列为探望权的客体，否认了探望权的双向性。现在立法否定子女的探望权，最大的考虑在于子女为未成年人，如果法律赋予其探望权，，那么非依其法定代理人父或母之代理申请或同意而不可为之，考虑到子女行使探视权在事实上的困难，故法律不赋予子女探望权。但仅因事实上存在的困难，是否就能否定子女探望权的存在？

　　5、探望权的中止规定不明确。新《婚姻法》第38条规定如果出现不利于子女身心健康的事由，，这是对探望权的限制，也是保护子女利益的体现。为了防止探望权的滥用，对其作限制性规定是必要的，但是，这一规定对中止探望的事由包括何种情形并没有具体规定，从而导致法律适用上的困惑[2]。

　　二、关于探望权的法律评析

　　探望权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据,为各国立法和法理所接受,确立探望权符合世界婚姻法家庭制度发展的潮流。如《德国民法典》第1634条规定，“不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。”“不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。”[3]《美国统一结婚离婚法》第407条专门就探视作出规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利[4]。

　　从现实来看，随着我国离婚率的不断上升，家庭解体与重组频率加快，越来越多的离异子女生活于单亲家庭而缺乏必要的父爱或母爱，子女成为离婚的受害者，如何减少父母离婚给子女带来的伤害，使其得到完全的父母之爱，促进其身心健康发展，成为立法考虑的首要问题[5]。我国婚姻法在修订时，正式把探望权规定为非抚养子女一方父或母对子女亲权中的一项基本权利，同时规定了抚养子女的一方具有协助的义务。这个规定弥补了我国婚姻法中探望权制度的缺失，将司法实践中普遍存在的支持非直接抚养方探望子女的权利通过立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。

　　依现代亲权理论，探望权乃基于亲子血缘关系所衍生的自然权利，从其成因分析，探望权主要具有下述四个特性[6]:（1）亲权性。探望权的存在主要是基于一种自然的血缘关系，体现着人伦的内涵，属于伦理道德范畴。这种基于血缘关系产生的亲权内容，不因父母离婚，，或因其他法律事由归于消灭。（2）内容的非财产性。一般而言，强制执行所指向的权利均具有财产性，如股权、著作权、商标权等，虽不是纯粹的财产权利，但却有可供执行的财产性。而探望权却不同，权利人通过行使探视权只是获得情感上的满足和精神上的愉悦，而不能获得任何物质上的权益。（3）法律关系的复杂性。探望权是一种多方法律关系，其主体包括权利人、子女及原来的配偶。如果不存在法律上规定的不适宜行使探视机的情况，权利人当然享有探视权，他人无权干涉。从这种意义上看，探望权是一种形成权。但是，由于探望权的独特性，如果没有原来的配偶的协助，或者其加以阻挠，那么它往往就无法得以实现。同时，探望权行使的对象一般是未成年子女，从保护他们健康成长的角度来看，也需要征求其意见。因此，从上述情况分析，探视权存在这样三种法律关系，即权利人与原来配偶之间，权利人与子女之间，以及原来的配偶与子女之间的法律关系，他们都是其中某种法律关系的主体。（4）权利义务的统一性。从理论上分析，将探视权理解为是一种权利是片面的。因为探望权不仅仅是为了通过经常性的探望来维系亲情，更是为了关心、照顾和教育子女健康成长，这也是父或母一方应尽义务。因此，探望权是权利和义务的统一体。