论收养协议

　　一、收养协议的概念与特征

　　(一)概念阐释

　　收养是自然人依照法律规定的条件和程序，收养他人的子女为自己的子女，并在法律上产生和亲生父母子女之间相同的权利义务关系的民事法律行为。

　　我国和世界上其他国家的亲属立法都有收养立法，相关法律对收养的种类，相应的条件和程序，收养的效果都有比较完善的规定。 如法国的收养制度规定在法国民法典第八编“收养子女”中，分为“完全收养”和“单独收养”二章。德国的收养制度规定在德国民法典第四编“家庭法”第二章“亲属”第九节中;日本民法典在第四编亲属中规定了收养子女制度，从第792条-817条分别规定了收养的要件、收养的无效与撤销、收养的效力、收养的终止以及特别养子女。我国台湾地区的“民法典”第1072-1083条规定了收养的制度。我国也实行了单行的收养法。

　　收养协议是收养人与送养人双方自愿订立的表达送养和收养意愿的协议。收养协议的内容可以规定收养当事人及基本情况，收养成效后的收养人，送养人和被收养人的权利义务关系等。

　　我国现行法律对于收养的程序做出了规定，但对于收养协议的概念，性质，特征，成立，效力，变更，撤销，解除尚未明文规定。收养协议作为处分身份关系的一种重要协议，在我国的收养法的规定中并未作为成立收养关系的必备要件，在收养人进行收养的时候，只要持有收养申请书和证明文件到相关的民政部门办理登记，待相关部门进行实质审查后才可颁发收养证，成立收养合同，在收养人，被收养人之间产生收养法规定的权利与义务关系。

　　但是签订收养协议在实践生活中广泛存在，由于法律并未做出规定，所以收养协议并不规范统一，当发生纠纷的时候处理起来也比较复杂。笔者为此文之目的也在于将收养协议的有关制度系统起来，以完善我国收养法，更好的适应处理社会收养纠纷关系的需要。

　　整篇文章的体系的构建，笔者参照了合同的一系列制度，包括合同的成立，合同的内容和形式，合同的效力，可撤销，可变更，无效合同，合同的变更，解除和终止。虽然我国的合同法明确规定体现身份关系的抚养关系不适用合同法的规定，但是由于收养关系的私法的特性，可以适当借鉴合同法的规定来构建收养协议制度。

　　(二)性质

　　收养协议实质上是一种身份上的契约，是基于双方当事人希望建立与自然的父母子女关系有同等的效力的关系，通过协议缔结私法上的契约而成立的，对此，也可大体上按照婚姻法的成立去理解。我国的合同法并未将收养协议纳入其调整范围。主流观点是调整这些合同的法律规范早已存在并完成了单独立法，要避免法律规范之间的重复。

　　笔者认为：收养协议处分了人身权方面的特殊权利，不能够完全一概同处分财产关系的合同相提并论。

　　(三)特征

　　1、主体资格限定

　　收养协议中的收养人有明确的限定条件，并不是具有完全民事行为能力人的自然人就可以订立收养协议;并且在解除收养关系，宣告收养无效的时候，请求权人仅仅局限于该关系的当事人，由于收养涉及到处分身份关系，并产生法律上和人伦道德上的复杂关系，所以往往对于身份行为的主体附加特殊的能力要件或者资格。如我国规定，满30岁才有收养子女的行为能力。

　　2、意思表示局限

　　亲属法预先确认和规范,具有预定性和强制性 ,进入到亲属身份关系中的人别无选择地受其约束 ,只有全面受领、承受和遵行的义务 , 不能以自己的意思自由地选择、变更和排斥的权利。由收养协议产生内容既不能由当事人以契约为转让亦不能依当事人的意思而消灭。因而 ,行为人仅得对收养产生或终止有一定的意思自由 ,而对该行为的法律效果则无意思自治之余地 ,全由公法干预。因而收养行为的意思表示要素只是受到框定而已 ,不如财产法上的意思自由实现的彻底全面。

　　3、不适用任意代理

　　代理不适用于收养制度，收养关系的成立，只有由本人进行和承受，收养关系的变更，解除，须经本人的意思表示，不得由第三人代理。

　　4、不附条件，期限

　　亲属的身份法关系是自然的、必然的、本质的结合关系 ,是亲属的身份人互相间之全面的共同生活关系 ,故不准附任何“条件”与“期限” ,否则将违反人伦秩序上的事实 ,而无法加以承认。同样的，收养协议的生效或效力的终止均由法律强行规定 ,只要当事人按照法定的形式要件和实质要件完成了特定的程序，就必然发生法律的效力。

　　5、要式性

　　收养协议旨在变更亲子关系，转移亲子权利义务，关系重大，应该慎重其事。所以各国法律都规定：“实施收养行为时，意思表示必须依一定的方式，即除意思表示外还必须履行一定的方式。如我国的《收养法》规定，收养必须向民政部门登记，收养关系自登记之日起成立。可见，登记程序是收养成立，生效的必经程序。

　　6、独立性

　　各国在近、现代民法规范体系中 ,对亲属身份行为也规定区别于财产行为成立或有效要件 ,这样的立法目的在于顾及身份行为的安定与透明 ,使当事人慎重对待及保护社会其他身份关系的安全 同时在时效上 ,亲属身份行为有独立的规则。如对某些请求权例外地不适用消灭时效。

　　二、收养协议的成立

　　参照合同法关于合同的成立要件，笔者认为在收养协议中，也可从收养协议当事人的主体的合法;意思表示的一致;内容的合法来进行判断收养协议的成立与否。

　　(一)收养协议当事人必须具备的要件

　　1、收养人

　　限定收养人的范围主要基于为被收养人的考虑，目的是为了建立良好的父母子女关系，使得被收养人能够健康成长，所以这种限制主要体现在对收养人的抚养能力和年龄的限制、夫妻共同收养和单独收养以及独身收养几个方面。

　　首先，要求是有抚养能力的成年人。如日本民法典规定：成年即可收养子女.我国的收养法规定必须年满30岁。国外的收养立法对收养人的年龄要求一般不高。

　　其次，对收养人有无子女的限制。我国规定了收养人必须无亲生子，也无养子女，但在特殊情况下出外。这是出于我国的计划生育的考虑。国外一般的立法无此限制。

　　还有，对收养人和被收养人的年龄差距的限制。如我国，法国，瑞士，荷兰，我国台湾地区对此均有规定，只是具体差额不同。

　　最后，抚养人的抚养能力。我国主要从经济条件和教育能力方面认定。在国外，如菲律宾民法典规定禁止因道德败坏，触犯刑律而被判处6月以上的的人实行收养。道德品德方面也应该作为一个方面进行考察。

　　笔者认为收养是应该提倡和鼓励的善德，对于收养人的条件应该不能设定过于严格。对于年龄，我认为30岁过高，可以适当降低;应该将收养人的道德水准作为能够收养的考察要件;假如家庭条件允许的话，可以取消对于收养人有无子女的限制，如果有足够的抚养能力，鼓励善举，何乐而不为?

　　2、被收养人

　　首先，被收养人为未成年人的规定。我国规定了被收养人必须未满14周岁，而且必须是丧失父母的孤儿，或者是查找不到生父母的弃婴、弃童或者是生父母有特殊困难无力抚养的子女。相比而言，国外的立法对于被抚养人的年龄的上限就比我国高得多，条件也宽松得多。

　　其次，一些国家规定被收养人既可以是未成年人也可以是成年人。如，德国民法典第1767条规定，如收养成年人在到得上为正当的，特别是收养人与被收养人之间已经成立父母子女关系的，允许收养。法国民法典第360条规定，成年人可以作为“单纯收养”的被收养人。瑞士，美国的一些州也肯定了成年人被收养。瑞士民法典规定，禁治产人可以成为被收养的对象。

　　笔者认为我国收养法可以对收养人的年龄适当提高，甚至成年人也可以成为抚养的对象。如因家境贫困的而辍学的超过14周岁的学生，如果双亲无力支付学费的话，也可以成为被收养的对象，这样更能发挥社会行善举的良好风气。另外，被收养人甚至也可允许为无亲无故的老人，这也满足了一部分人的情感需要，只要双方当事人自愿协议且不违背公序良俗和道德的要求，法律就应该准予。

　　3、送养人

　　送养人的条件与被收养人的条件相适应的，按照我国的规定，孤儿的监护人，社会福利机构，以及有特殊困难无力抚养子女的生父母可以成为送养的主体。

　　笔者认为我国的规定的送养人的范围太过于狭小，如医院，拾得人都应该可以成为送养人;同时对于有特殊困难无力抚养子女的生父母中的特殊困难应该给出具体的解释，否则很容易让不负责任的父母逃避自己应负的法律责任。

　　(二)意思表示

　　收养协议作为一种重要的民事法律关系，其成立和解除都应该建立在平等自愿的基础上，尽管被收养人在行为能力方面有缺陷，又处于困苦不堪，也不会因此在法律上低人一等。

　　自愿是指收养关系的成立和收养关系的协议解除，都必须出自双方的意愿。尽管被收养人不能完全独立地进行意思表示或根本不能进行意思表示，但有送养人作为其法定代理人进行补充或替代，送养人和被送养人作为一个整体完全能够圆满得实现意思自治。

　　我国规定收养关系的成立和协商解除须收养人和送养人自愿，且年满10岁还须被收养人本人同意的规定，也体现了收养协议的意思自治原则。

　　若违反了自愿性有瑕疵会导致其收养无效，真实的意思表示是收养协议成立生效的要件之一。

　　笔者认为对意思表示无效，可撤销的意思表示的类型要明确规定，具体区分和列举，这样在处理具体纠纷的时候才有据可寻。

　　(三) 内容合法性

　　收养协议中送养，收养的目的不得违反公序良俗，目的要完全正当，如果收养人的目的不是为了养子女的利益着想而以合法行使掩盖非法目的的行为的，如收养两名以上的子女的，借收养名义买卖儿童的，为了在生育子女而送养子女的行为，都属于违法行为，法律不赋予其效力。

　　对于违反内容合法性的协议，应该认定为无效，并且审查是否构成犯罪行为，依法应当追究其行政或者刑事责任。

　　三 收养协议的内容与形式

　　(一)必备条款的内容

　　我国对此没有明确规定，但是收养协议的条款是协议的必备内容，由于立法在此处的空白与实践的兴旺发达形成鲜明的对比，收养协议条款随处可见，但由于无统一的立法，所以条款的内容规定是形态各异的，笔者在参考了网上的一些涉外收养协议，国内收养协议以及合同法的必备条款的规定后，列出了一个全面的收养协议应该包括的内容，如下列出：

　　1、被收养人的基本情况，写明被收养人的姓名、性别、年龄、健康状况、现住址。

　　2、收养人单位，职务，年龄，婚姻状况，住址。

　　3、收养人的基本情况，写清楚收养人的健康、财产等收养法规定的条件。

　　4、送养人的基本情况，写明送养人的姓名或者名称，送养的理由。

　　5、收养人保证在收养关系存续期间，尽扶养收养人之义务。

　　6、收养人与送养人约定的其他事项，且该事项非法律的禁止性规定。

　　7、决定送养人与收养人在协议签订后的若干期限内，到国家民政部门办理登记手续

　　8、规定公证收养公证失效

　　9、约定收养解除条件和事项。

　　10、收养协议纠纷处理方式和违反约定所产生的责任承担。

　　笔者认为将收养协议作为一种合同，就可以规定违约责任，即如果收养协议中的当事人的一方未按照协议的约定或者法律的要求去履行自己的义务，未违反规定的一方可以要求其承担违约责任，但是这种约定不得违反法律禁止性规定，公序良俗或者一般社会认同。

　　(二)收养协议的形式

　　在我国的收养法中对于这个问题没有规定，但是收养行为是要式行为，必须向民政部门提供书面材料，可以推出，口头协议是不予承认的，事后如果发生纠纷，一方也会因为没有有力证据而陷入举证不能的后果之中。

　　由于笔者支持在特定情况下承认事实收养，所以在这个前提下，收养的口头协议应当予以承认。