张X诉陈X生身父母确认纠纷案

　　原告法定代理人张XX（原告母亲）原系中山大厦翠香阁餐厅领班，后因被告经常至餐厅用餐，双方由相识逐步发展为婚外恋。为此，被告妻子曾到张XX原单位及更换后的单位多次吵闹，张XX亦曾于2001年10月以被告妻子侵犯其名誉权为由，诉至本院要求处理。后因证据不足，被本院依法驳回。2002年2月7日张XX生育一子（即原告），现张XX以与被告多次发生性关系，且怀孕时自己丈夫根本不在南京为由，以原告名义要求确认孩子系被告所生。婚姻关系是存在的，并不排除原告系其婚生子女，故坚决不同意做原、被告之间的亲子鉴定。现张XX提供不出原告系非婚生子女及任何与被告发生两性关系的证据，故应承担败诉责任。后经医学鉴定，确定原告系非婚生子女。

　　【审理】

，产生了两种意见。

　　第一种意见认为，，故在被告不到庭且拒不做亲子鉴定情况下，原告法定代理人必须提出证明力较强的证据，即提供的证据必须达到一定程度，既要排除原告系婚生子女，又要提供其与被告有两性关系证据。只有这样，才能把举证责任转移至被告，如被告仍坚持不做亲子鉴定，则推定原告系被告所生，但现张XX只提供了原告系非婚生子女证据，未提供与被告有两性关系证据，故应以原告证据不足为由，驳回其诉讼请求。

　　第二种意见认为，张XX与被告有婚外恋已在本院名誉权纠纷一案判决书中予以认定。两性关系纯属隐私范畴，且张XX自怀孕至生子已有较长时间，如让张XX提供与被告有两性关系证据，显属对其举证要求过高。现经鉴定，已排除了原告系婚生子女，根据举证规定责任分配原则，此时举证责任应由被告承担，如被告仍坚持不做原、被告之间亲子鉴定，根据“妨碍举证”的推定原则，可推定原告之主张成立。

　　【评析】

　　笔者较同意第二种意见，试作如下分析

　　一、证明责任分配原则在本案中的运用

　　1、民事举证责任的含义

　　我国民事诉讼法第64条规定，“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，现行立法和司法解释弥补了民事诉讼法第64条只规定行为责任之不足，明确肯定了民事举证责任具有双重含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任；后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任。证明责任作为裁判规范指示法官在案件事实真伪不明时如何作出裁判，证明责任规范的实质是在案件事实不明的场合，谁最终应当承担不利后果，证明责任分配原则要解决的正是应当根据什么因素来决定谁应当承担不利后果，以及为什么要由这一方当事人承担不利后果，而不由相对方承担，并且根据这一因素或这些因素来决定谁承担不利后果又是公平、合理和符合理性的。

　　2、原告法定代理人举证责任已经完成，正如第一种观点所说，，故在被告不到庭且拒不做亲子鉴定情况下，原告法定代理人举证必须达到一定程度。现经鉴定，其既提供了原告系非婚生子女证据，又提供了与被告有婚外恋证据，即本院（2001）玄民初字第2564号民事判决书，笔者认为原告举证责任已经完成。第一种观点要求原告法定代理人提出与被告有两性关系证据，显属对原告法定代理人举证要求过高。其一，原告法定代理人从怀孕至生子，再到诉讼，已有较长时间，其在客观上取证较为困难。其二，男女性关系纯属个人稳私，它包括在隐私之中。构成隐私有两个条件，一为“私”，二为“隐”，前者指纯粹是个人的，与公共利益、群体利益无关的事情，这是隐私的本质所在。后者包括：当事人不愿这种个人私事被他人知悉，按正常的心理和道德水准，这种个人隐私不便让他人知道，否则会对当事人产生各种不利后果；这种个人私事当事人不愿或不便他人干涉和侵入。特别是原告法定代理人与被告之间系婚外恋，是为公众道德所谴责的，故其不可能大肆去宣扬，现要求原告法定代理人必须提供与被告有两性关系的证据，显属不妥。

　　3、适时适用“妨碍举证”的推定。根据举证责任分配的原则，即“凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍该权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍该权利或法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担”。故在原告法定代理人举证责任满足的情况下，证明原、被告之间不存在亲子关系的举证责任应由被告承担。其完全可以通过亲子鉴定反驳原告之主张，因为亲子鉴定的否定结论为最重要，最有说服力的否认证据，目前的科技发展已经能够作出肯定或否定亲子关系的鉴定，在实务中广泛采用。，被告无正当理由仍拒绝做亲子鉴定，此时即可适用“妨碍举证”的推定。所谓推定，就是根据法律或经验法则，直接根据某一已知事实，确定另一事实已存在。在对立的双方当事人之间，证据持有人持有对自己不利的证据，该证据证明的待证事实为对方当事人所主张，是证明对方主张的证据。为了胜诉或避免败诉，证据持有人一般不会将这一证据出示给法庭，也不会在证据交换程序中使用，，，持有人无正当理由拒绝提供的，可推定一方当事人主张该证据的内容不利于持有者一方。

　　二、加强对非婚生子女的保护，建立完善非婚生子女“强制认领”制度。