中国公司清算制度的建立

　　(一)关于中国目前有关公司清算立法的综述及评价

　　目前中国公司法律制定是以公司法为基本法，以证券法等为特别法并辅以相关行政法规、部位规章为一体化的法律体系。公司法是规定公司法律制度的根本性法律规范的总和，因此，关于公司清算制度的总括性规定也是有公司法规定的。公司法第八章关于公司破产、解散和清算中对公司的清算作了一定的阐述。

　　首先，公司发规定了公司应当进行清算的情形，如第189条破产清算、191条、192条公司解散清算的情形;规定了公司清算组的组成和清算组的职权(191条、192 条);公司清算的程序(194条——197条)。，企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。。《外商投资企业清算办法》规定了外商投资企业清算的具体清算方式和相关操作规程。。

　　该文件规定企业在公司能组成清算组的情况下应当按照普通清算程序进行清算。企业在不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。经企业审批机关批准按照特别清算程序进行清算。在普通清算程序中，规定了清算的期限、清算委员会的组成和相关权利和义务;规定了清算法人的通知和公告程序;规定了公司债权的确认，公司财产的分配顺序，清算费用的承担;规定了清算终结前危害公司债权人利益的行为无效;规定了公司清算终结的具体程序。该规范的可贵之处在于在普通清算之外规定了特别清算程序，解决了公司处于僵死状态下的清算问题，较好的维护了公司债权人的合法权益，距有一定的开创性。该规范性文件的性质虽然为部委规章，但是在我国立法对公司清算规定极为简陋的情况下，该规范性文件具有重大意义，其相关规定应当为公司法的清算制度的建立所吸收。

　　上述介绍了我国公司立法中关于清算制度的相关规定，坦诚地说，这些规定存在很多不完善的地方，面对公司清算制度这一较大的系统体系，公司法的相关规定显得过于简陋，无法应对现实生活中日益复杂的公司终止清算这一客观现实问题。上述立法的缺陷主要存在以下几点。(1)、无论是公司法还是相关配套规定，均没有规定清算主体，在相关文件中，有关于清算组的成立和职权的规定，但是普遍缺乏清算主体的规定，这样反映出立法者对公司清算整体认识的模糊与不足。如前所述，清算主体和清算组是两个完全不同的民事主体，就清算而言，清算主体的确定是比清算组要重要至极的事情，对公司债权人和公司的社会责任而言，清算主体的确定具有极其重要的社会意义。(2)、缺乏清算主体责任的规定，现实生活中，公司在即将终止之前，形成的逃避清算，甚至不经清算就注销登记的情形，以及“清而不清、越算越糊涂”的情况严重危害了公司债权人、善意股东的权益，危害了公司法人制度的生存，危害了社会经济秩序的平稳建立。查根寻源，公司立法中缺乏对清算主体责任的确立是这种恶性状况存在的根本原因。事实上，正是法律缺乏对清算主体义务的规制，才导致清算主体有恃无恐，任意损害相关权益人的合法权益，行不义之举，赚不义之财。(3)、缺乏公司清算中关于通知、公告程序的严密设计。在公司清算中，通知和公告程序的规范设计具有重要的意义。因为，公司经过清算后，即将终止，自然要对公司权利义务作一全面清理。因此，对确定债权人的通知义务和潜在债权人的公告义务就显得尤为重要，该义务的履行可以使公司债权人积极申报债权，避免因为对公司即将终止的情形不知而丧失清偿利益。我国公司法和《外商投资企业清算办法》对通知和公告虽有规定，但不完善。比如，逾期除权制度的设立。

　　(4)缺乏公司清算的方式的划分。在现实生活中，由于各个利益主体的利益冲突的原因，公司的清算方式也不尽一致。有些公司能够自己组织清算，有些公司故意不清算或者自己无法清算。因此，必须设计任意清算和法定清算、普通清算和特别清算、强制清算和自愿清算的划分。只有根据不同情况适用不同的公司清算方式，才能既提高清算效率，体现公司法人制度的高效性，又能保护公司相关权益人的合法权益，体现清算的公正性。(5)、对公司债权、债务、清算费用、财产分配、人员安置等具体问题缺乏相关制度设计。就公司清算而言，上述这些问题是公司清算过程中具体操作的实务，十分复杂和琐碎，最容易产生纠纷，因此，必须加以细致的设计或者提供指导。比如公司的债务不仅涉及申报，而且涉及确认，这需要确定债权人会议是否成立以及如何成立的问题，公司债权是否可以由法律规定强制转让与债权人，公司的清算费用由谁承担，公司财产的分配顺序，公司员工如何安置，我国立法对这些问题缺乏规定，或者即使有所设计也缺乏法律的层次效力。(6)、在公司清算过程中，对一些特殊情况缺乏应对性措施。如公司股东虚假出资，或者抽逃资金，清算中如何处理。还有如公司未经清算及被注销，相关权利义务由谁承担。这些客观情况的存在，使得现实过程中如何处理这些问题，可以说是费尽脑筋，不知如何应付。因此，这要求未来立法既要解决这些已发问题，又要具有一定的预见性和前瞻性，尽可能设计出一些超前的问题预设制度。

　　(二)、公司清算制度的相关设计

　　公司的清算是一件系统工程，应尽力完美。但坦诚而言，公司清算涉及众多权益、而有些公司或因公司本身规模较大，或因公司管理混乱、或因人为因素印象，而使得公司清算是一项十分艰巨的工作，无论如何设计都必将存在许多缺陷。但是现实经济生活中，面对公司清算的无据可依的混乱状况，迫使的我们必须放弃这些顾虑。如何设计公司的清算制度呢?笔者认为必循遵循“公正、高效、低成本’的原则。公司的清算涉及股东、债权人、债务人、公司职工、国家等众多社会主体的利益，因此，为了维护社会的稳定，平衡各方利益、发挥公司法人制度的长处，就必须保证清算的公正性，清算公正为清算时应当遵守的第一原则，因此，清算制度的设计要围绕好各个利益主体的救济为要务，尤其是要保护好弱势主体的利益。公司清算有时又非常复杂，可能需要很多人力、物力等要素，清算费用很高，时间也拖得很久。而公司清算成本过高和时间的过久都不利于利益主体利益的实现，都将妨害相关主体的清算积极性，不利于清算程序的开展。

　　1、关于清算类型的建立。现实生活中，公司类型不同，大小有异、导致公司应当终止的类型亦不相同，因此，必须具体问题具体分析，根据不同的情况设计不同的清算类型，不同的清算类型设计不同的程序，切莫一个模子炼钢，以免出现了问题没有对策。借鉴国外的立法经验，清算根据不同的标准可划分不同的种类，首先，根据清算的程序和方法是否由法律规定的不同，可将清算分为法定清算和任意清算。法定清算是指清算对象的清算的主体、程序、方式均由法律事先设计完整，清算对象必须按照该规定进行清算的行为，该种清算方式一般在公司法人制度中应用。任意清算是指法律将清算对象的具体清算程序授权于企业章程和相关投资主体的主观意志决定，只要相关意志不违反法律即可。该种清算方式一般可适用于不具有法人资格的经济主体，如合伙企业、个人独资企业中。本文认为，就公司清算而言，只能采取法定清算方式，而不能采用任意清算方式，这是由法人制度本身的责任承担方式来决定的，就公司而言，公司股东以出资额为限承当责任，公司以其资产为限对外承担责任，在现实生活中，公司股东滥用公司法人人格制度，大玩“金蝉脱壳”’空手套白狼“的把戏，损害善意债权人的合法权益。这些不当行为严重损害了公司法人制度的积极意义。因此，对于公司而言，一定要预先用法律手段设计严密的清算制度，减少相关清算主体的意志空间。相对于公司而言，不具有法人主体资格的企业主体，由于其对外承担责任的方式为无限责任，故在此情况下，法律可将公司清算的问题问题下放到企业治理文件中去。但笔者认为，即使如此，法律也不能撒手不管，任意为之。因为，在企业债权人之外，投资者的利益同样应受到相关调整，在投资者发生冲突，无法达成清算的情况下，或者企业文件中的清算程序严重侵害相关利益时，法律在此情况下，应当作出适当的救济。讨论的结果时，就公司清算制度而言，应当采取法定清算制度。其次、关于普通清算与特别清算的问题。#p#分页标题#e#

　　就这两种不同清算制度的设置，目前中国的公司法没有规定，《外商投资企业清算办法》中对此有所规定，这具有积极的意义，可为公司法立法所借鉴。普通清算是指公司能够组成清算组自行清算的清算情形。特别清算是指公司在清算时无法组成清算组的情况下，由相关主体组成清算组，对公司进行清算。这种划分是一种实事求是的做法，因为在现实生活中，有些公司清算主体明确，公司的清算主体之间能够对清算组的成立和相关程序达成合议，顾可由公司自己负责清算程序的进行。相反，公司治理极为混乱，公司股东根本不能成立清算组，在这种情况下，相关部门应当按照法律的规定组成清算组启动清算程序。再次，关于自愿清算和强制清算的设置问题。公司股东自愿表示愿意进行清算，自然为自愿清算之行为，自愿清算包括普通清算和特别清算，在特别清算中，应界定为公司股东有清算之意，但无清算之力。强制清算应为公司股东恶意逃避清算责任，针对法律设置的限时清算制度视而不见，逃避公司债务的行为。强制清算应为股东或者债权人提起的强制清算之诉所引起，，如不能或者拒不完成，，对公司进行清算，清算费用由公司承担，如公司不能承担，则可判令清算主体承担的一种清算制度。强制清算为自愿清算必要补充，具有十分重要的现实意义。目前我国公司法无相关规定，因此建立强制清算制度十分必要。

　　2、关于清算主体和责任的设置。参考各国关于清算责任人的规定，大体有以下四种：公司股东或董事、公司章程确定的清算人、股东会决议任命的清算人、。，笔者认为公司清算主体可作如下设置。(1)、国有独资有限公司清算时，国家授权投资的主体应当为清算主体。如果国有独资公司被撤销的，清算主体可为授权投资主体或者为做作撤销决定的主体。(2)、其他有限责任公司的清算主体为公司股东名册上登记的全体股东，公司如无股东名册可参考公司章程和公司登记文件确定公司的股东资格，然后认定其为清算主体。(3)、有限责任公司分公司的清算主体为母公司，子公司的清算主体应当为各个投资股东。(4)、股份有限公司以公司章程规定负有清算责任的股东或者股东大会选定的股东为清算主体。公司章程能无规定，或者股东大会不成选定的，可认定派员担任董事会成员的股东为清算主体。上述是清算主体的设置问题，在清算主体设置的考虑后，明确不及时清算的法律后果，以加强对责任人的制约，便涉及如何设计清算责任的建立问题。笔者认为，为强化清算主体的清算意识，要设计清算民事、行政、刑事(清算欺诈罪)三种不同的清算责任。民事上要设计清算主体的清算义务，即法律要求清算主体在公司面临法定清算的情形下，必须主动清算公司，清理股东、公司债权人、公司债务人、公司股东的相关权益。如清算主体不及时清算，。。在行政责任设置上，如清算主体不积极清算，可由公司登记部门直接对其实施行政处罚。至于公司恶意清算、转移公司财产的，给相关社会主体造成极大的损失的。可设定清算欺诈刑事处罚责任，追究相关清算主体的刑事责任。笔者之所以全方位设置清算责任，是基于目前公司清算之害成风严重损害社会公正的深切感触而提出的，正可谓，“乱世需用重典“。

　　3、限时清算制度的构造。现实生活中，公司清算主体拖延清算的情况比比皆是，这种久拖不清的情况严重妨碍了公司相关权益人的合法权益，因此，法律必须对公司清算主体在清算时间上予以规定。由于导致公司清算的情况不尽相同，因此，法律在规定清算的限时也应有所不同。如公司系自由解散而导致清算，则公司应当在公司决议解散的法律文件生效之日起的一定时间内组织清算。如，公司系由被吊销营业执照而被清算，则应该在处罚决定书下达之日起一定时间内组织清算。并可根据公司的国模性质设定公司应当在多长时间内完成清算。

　　4、对清算具体程序的考虑

　　公司清算的具体程序主要涉及通知和公告程序，债权人会议的组成和表决机制，公司清算委员会的具体设定，公司清算费用的承担问题。公司财产的分配问题。公司在清算时，对能通知到的债权人应当予以通知其在发法定期限内申报公司债权，对无法通知到的债权人应当在法定载体上予以公告，要求其申报债权，并决定超其申报债权的认定机制。为了遏制公司恶意对能通知到的债权不通知而公告意图逃避债务的行为，可设定相应的责任承担机制。关于债权人会议的组成和表决机制可借鉴破产清算中的做法。对公司清算费用的承担，一般应设定为噢国内公司义务，并在财产中优先支配，，可责令由公司清算主体承担公司的清算费用。关于公司财产的分配问题，可借鉴(外商投资企业清算办法〉的规定，即应先支付清算费用，然后按职工工资、福利，国家税收、公司普通债权，如有担保债权，则担保债权在普通债权前受偿。

　　5、法人人格否认和侵犯债权理论制度在公司清算中的运用

　　针对公司在清算过程发现的公司股东虚假出资、抽逃资金的情况，导致公司缺乏法人人格成立条件，危害债权人的利益的情况，可直接否认公司人格，判令股东承担责任，甚至在极为恶劣的情况下，可中止公司清算，先判令股东直接偿还债务，然后恢复程序解决股东直接的清算利益。

　　针对清算主体逃避清算，或者在清算中转移财产的情形，可认定此行为为侵犯债权的行为，直接判令清算主体承担赔偿责任

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