英国信托专家大卫海顿：中国信托法应加强对受益人的保护

2004年8月29日，在北京昆仑饭店，大卫.海顿教授对中国信托侃侃而谈，他的语言幽默而犀利，他的眼中闪耀着智慧的光芒。这位英国信托法的权威人物，数年来一直密切关注着中国信托法的发展。这源自于六年前中国信托法起草委员会代表团在起草信托法时，曾专赴伦敦向他的一次“取经”。而三年后中国信托法起草委员会的再次造访，让他对中国信托更产生了浓厚的兴趣。2004年8月，当北京瑞银律师事务所聘请他担任高级顾问，并向他发出盛情邀请，邀请他参加在北京举办的“首届国际信托研讨会”时，他欣然应允并第一次来到了北京。
大卫海顿教授，担任伦敦大学国王学院信托法教授、英国信托法委员会执行副主席、英国内政部特邀的金融法规评论信托法顾问、国际货币基金组织关于“离岸金融中心的信托法和受托人法规问题”的特别顾问、、林肯律师协会皇家诉讼大律师、中国北京瑞银律师事务所顾问等职务。他撰写了许多在信托领域著名的著作，其中许多的经典评论被英国上议院在判案时经常直接援引，作为判案的依据。并且，他的一本著作：《信托法》（第四版），已经由中国法律出版社引进，由他的两位学生北京瑞银律师事务所的王昊律师和深圳的周翼律师翻译，在中国大陆出版。
此外，他还曾经担任首席代表，率领英国政府代表团参与制订了《关于信托的承认的海牙公约》、以及《欧洲信托法原则》，他还曾应邀出席澳大利亚、南非、新西兰、日本、台湾以及欧洲许多国家的信托法研讨会和养老金年会。
这次中国之行，他多年的搭档，伦敦大学国王学院信托法教授马休斯先生一同前往，并一起接受了本报记者的采访。

21世纪：听说海顿先生曾经与中国信托法起草委员会官员有过深入地接触。您也很关注中国信托法的进展情况，您认为中国信托法目前还存在哪些问题？
海顿 ：中国信托法起草委员会代表团曾经到伦敦与我进行过两次交流。一次是大约在六年前，一次是大约在三年前。因此，我对中国信托法制理念的不断更新，印象深刻。
对于中国的信托法，我认为，它是建立在合同法而不是财产法的基础之上的。但信托法最突出的特点是一种财产性权利：信托基金受到特别的保护，当受托人破产时，受益人享有优先追索的权利。中国信托法还应该在以下两个方面，在受托人行为不当时，予以更清晰地界定：
第一，当受托人不当处置信托财产时，受益人有无限追索信托财产的权利。当涉及到受让人时，对受让人的继受财产如何追踪方面，中国信托法没有予以清晰的界定。即当受托人将信托财产转让于受让人，或者受让人将信托财产转让于再受让人时，中国的法律没有清晰的规定受益人如何向受让人、再受让人追回信托财产。
第二，由于中国信托法是建立在合同法的基础上的，因此就有个免责条款如何纳入信托法的问题。出于保护大众的利益，例如养老保险金信托或单位信托，就应该明确受托人哪些责任是不能免除的。

21世纪：对受益人的保护，中国信托法该如何加强？
海顿：第一，与上述第一点相类似，即明确各方的责任，以及受益人拥有无限追索信托财产的权利。
第二，如果是善意受让的第三人在不知情的情况下合法通过对价获得的财产，其合法权益应该受到保护。这是一个特殊情况，应予以区别对待。相反，在知情情况下，或者恶意地获得信托财产，或未支付对价，那么第三者获得的这些财产就应该返还。
第三，除了上述的物权性救济措施以外，还应有针对人行使的救济措施。如起诉受托人，要求返还财产，赔偿损失等等。也就是说，一方面，如果已经无法追回原有财产，如信托财产已经灭失、或被全部消耗了，也可以通过起诉受托人，以获得相应的赔偿。另一方面，不仅要追究受托人的责任，而且如果受托人已经失踪，还可以去追究受让人、再受让人、相关第三人、受托人的董事等的责任。例如：根据英国法律，如果信托公司的总经理等在知情的情况下帮助违反了信托，尽管他未从中得利，但也要承担责任。
英国的信托法律对受益人的权益保护是非常细致和具体的。在英国，当不同的受益人对信托财产的处置是否合理有争议时，如果受托人不能确认谁对谁错、该项信托是否合法、或者如何处置才是合法时，，，予以明确的界定。，。
在这些方面，中国信托法非常欠缺，似乎太简单了。
同时，对于一些信托事项，中国信托法对信托的延续期没有具体的规定，英国为最长不得超过80年。这是考虑到一些信托事项延续时间太长，实际情况会发生变化，这样无法界定各方责任。因此，对延续期应该做出规定。

21世纪：中国信托业应如何界定受托人的行为标准？
海顿：受托人的行为包括两方面的标准。第一是不诚实的问题。中国的刑法和民法中对欺诈等问题都有明确的界定，因此这个标准比较容易界定。
第二是义务标准问题。中国信托法要求受托人应诚实、信用、谨慎和有效管理信托财产。诚实和信用比较容易界定，但谨慎和有效管理这两个概念则比较难以界定。比如，一般的人、一般商人和专业的信托公司的行为标准都是不同的。因此，在这一点应该给出清晰的界定，例如在法国就有这样的一个标准：象一个孩子的好父亲一样，而法国的人都知道这意味着什么，一个好父亲，应该做什么一样。当然，中国目前没有这样的法律规定。
在英国，有些信托公司有自己的行为标准，可以证明自己做到了谨慎的有效管理。如果自己不能证明，。
在英国，有一个判例非常有名，即一家英国信托公司最初承诺自己能将某公司的养老金保值并增值，并审慎管理及投资。但事实上，若干年后，该养老金的效益却低于其它类似的公司。。，以证明这个信托公司没有尽到审慎的义务。最终，这家信托公司的负责人只好承认，他在最近18个月中没有管理过该养老金，而是将管理权交给一个28岁的年轻人打理。最终该信托公司不得不与对方达成了赔偿一亿两千万英镑的和解协议。

21世纪：请问马休斯教授，你如何看待这一问题？
马休斯：有些过失标准的界定，在法律上无法予以确切的规定。但是由于英国已经有了600多年的信托历史，所以律师和法官可以根据经验予以判定受托人的行为是否存在过失。例如，老奶奶在做蛋糕时，可以说出用了哪些材料，并可以纯粹凭经验做出美味蛋糕来，但她无法确切地说出，到底用了多少斤两的面粉、多少牛奶等等。与此相似，有些法律无法明确成文的东西，就要靠经验性的东西来确定。中国缺乏类似的信托历史和信托文化。你们有相应的法规，但是却缺少一些在这方面有经验的律师和法官。

21世纪：您认为不同主体资格的人都可以进入信托业？应改变现行的信托专业公司的垄断吗？您认为放开信托业的进入资格之后，中国会出现什么问题吗？
海顿：首先除了遗嘱领域，中国目前最好不要由个人来担任有偿受托人，信托业务应该由专业公司来承担，他们拥有一定的资本，能雇佣专业的律师和其他人才。在英国，一般由银行、或者其他金融公司来操作信托业务，因为银行经过几百年的发展有着非常好的信用，大家都相信银行的信用，我对中国只有专业信托公司才能进行信托业务感到奇怪，银行和保险公司也应当有这样的能力。当然，让银行和保险公司这类的金融服务公司担当受托人也存在着如何处理利益冲突的问题。
目前中国采用专业信托公司的形式，可能是一种比较保险的做法，但随着这方面人才和资本管理经验的积累，中国应逐步放开信托业务的准入资格。

21世纪：您刚才谈到了英国的信托业的一些经验，但信托起源于英国，已经发展了几百年，作为大陆法系国家的法国、德国在引进信托时，出现过问题没有？中国与这些国家同属大陆法系，可以从这些国家学习到什么经验？
海顿：中国目前的一些问题在法国等国家也存在过，但大陆法系的传统对中国的影响与对法德等国相比是非常小的，其实这更有利于信托发展。因为法德等国的财产法有很多规定看起来与信托法的精神存在相互矛盾的地方。
马休斯：意大利是个大陆法系国家，他没有自己的信托法，但它参加了海牙国际公约。我认为，可以通过其他的制度设计来消除大陆法系国家现有的一元所有权结构与普通法系国家的二元所有权结构的区别，从而同样达到保护受益人的目的。这不是不可能的事，信托概念与大陆法系也不是不能兼容的。

21世纪：中国的信托投资公司投资渠道似乎比较狭窄，大部分信托公司要么进入股票二级市场，要么设立房地产投资基金，您如何看待这一问题？根据英美的经验，您有何建议？
海顿：信托有很广泛的应用，比如：第一，可以做养老金信托，除了政府的公务员，企业员工可以自己设立养老金信托。员工出5%，公司出5%，加起来的10%作为公司的养老金用于员工的防老。也可以委托受托人投资于保险；第二，员工持股计划。设立员工持股信托计划，不仅可以建议员工激励机制，而且当公司被收购时，可以用该计划中的股份来抵制恶意收购；第三，可以做一些寿险信托，使受益人免除遗产税，也可以在发生债务时不必动用这些钱去偿债。除此之外，信托还有很多其他的用途。
但我们看到，中国这样的投资渠道太少，目前主要集中于股票或房地产项目，我认为这样的投资方式是比较危险的，投资没有多元化，而且容易创造泡沫。建议对一些投资品种要设立投资比例，规定不允许超过一定的比例，分散风险。
未来应该允许投资于海外的债券、股票等，甚至是收藏品，但现在看来这一做法还不是太现实。

21世纪：中国信托业已经经历了5次整顿，但我们遗憾地看到，丑闻仍然不断，整个行业仍然无序，您觉得原因是什么？
马休斯：规则的制定应该由前瞻性，而且规则的制订者应该知道什么是信托业真正需要的规则；另外一旦确立，规则不能随便调整，应该让从业人员知道究竟应该做什么，不应该做什么。所以我觉得，中国应该向信托行业规范何发达的国家学习，借鉴这些国家的经验、确立这个行业发展的步骤；二是，信托公司的从业人员应该到这些国家去体验信托文化，从而了解受托人这一职务究竟意味着什么。但这不是一个短期的过程，我只能说，没有什么灵丹妙药能一蹴而就。

21世纪：不知道您是否听说过中国信托业刚刚发生的金新信托和庆泰信托事件？我们看到，每次信托危机爆发后，，但只要稍微松懈，问题便接踵而至，似乎形成一个怪圈，？
海顿、马休斯：我们注意到这些刚刚发生的丑闻。，限制违反信托的事件的发生。但另一个方面非常重要，怎样对违反信托的人进行惩罚。在英国，只要信托机构违反信托，，要求恢复信托财产及其价值，并行使其追索权。也就是说，只要信托财产还在，不论其变换了何种形式，都可以一追到底。就拿金新信托事件来说，信托财产到底被用到了什么地方，要追查，如果投资到了其他的地方，而接受了信托财产的人不是一个善意的、不知情的且支付了对价的买售人，那么就要从该人处追回该笔财产，并恢复其应有的价值。。
除行使物权性权利外，还要追究“人”的责任。比如看信托公司的董事们是否对风险视而不见，如果明知有风险，或者不太确定有风险，而没有及时采取措施，这些人都要承担责任，也就是受益人可以要求信托公司内董事以其个人财产赔偿受益人的损失。这里的人不仅包括信托公司的董事长，而且与这个信托产品有关的信托公司、母公司、关联公司所有不当行事的个人都要承担责任。
时间因素也非常重要，受益人应在第一时间寻找一个好的信托律师帮助他们行使救济措施。

21世纪：那么代理销售这个信托产品的银行是否也应承担责任？
海顿：那要首先看银行对公众是否有注意义务。如果有，要看银行是否尽到注意义务。由于通常情况下，银行只是在信托产品销售时参与了，在信托公司违反信托并没有参与，所以此时，对银行应当看其是否在信托产品销售时违反了其应有的注意义务。如果银行有过失，比如鼓励人们购买这些信托产品；在明知信托产品风险的情况下，为了代销信托产品获利，故意对信托公司的低风险高收益的虚假宣传视而不见；甚至借钱给人们购买，就要承担受益人的损失。

21世纪：中国信托公司成立的当初似乎主要是为了解决融资问题，对如何提高受益人财产收益考虑较少，你如何看待这一问题？
海顿、马休斯：那我们就来讨论一下中国信托公司的集合资金信托计划，也许你能从中找到答案。中国信托公司和热衷于搞集合理财，然后把募集到的资金投资到房地产项目。中国银监会试图颁布了一些法规，，但这改变不了集合资金计划的“危险性”。
实际上集合资金计划就是一个贷款，投资者把钱交给信托公司，信托公司再把钱给一些房地产投资项目，这和银行贷款是一样的，只不过是通过信托公司而已。这样的做法目的都是为了如何融到资金，然后去投资到地产业，绕开政策上对银行贷款的限制。
第二，如果出现问题，是信托公司采取救济措施，还是投资人采取措施呢？这种信托资金计划的结果是，信托公司不是管理信托财产，而是管理贷款和利息了。信托公司到底要不要参与管理项目风险呢？如果参与项目管理，可能派一个管理人员去，但项目的风险没有改变，项目仍然是个“危险”的项目。因为，整个项目所有的资金全部投资到了一个房地产项目中，如果这个项目失败了，则整个投资计划都失败了。如果整个项目的全部资金被分散投资于几个不同的项目，则其中一个项目失败了，还有其他项目存在，则投资者的资金不会全部受到损失，风险也就被分散了。要知道信托的优势在于可以进行多元化的投资、分散风险。

部分转载于9月9日《二十一世纪经济报道》