沈富荣:论信托合同的成立和生效以及后果

信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》相继颁布出台，为我国开展信托事务确立相应的法律依据，从信托实务出发,为充分尊重当事人的意思自治，结合《中国人民共和国合同法》的相关规定，认识和掌握信托合同成立与生效的概念、构成要件，对于我们正确认定信托合同效力具有十分重要的意义。 （提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

一、合同成立和生效

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合同的成立，是指当事人经由要约、承诺，就合同的主要条款达成合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。由于合同是双方或多方之间发生的法律行为，单方法律行为不能构成合同。这就意味着，成立一份合同，其主体必须是两个或两个以上，其意思表示必须一致合意。合同成立与否，属于事实判断范畴，体现了合同自由原则。
合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。未成立的合同，当然不发生合同生效的问题，但是，已经成立的合同并不当然生效，其可能是无效的、可撤销的、或者效力待定的。一旦合同符合法定生效要件产生一定的法律效力。合同生效与否,体现了国家的价值判断，产生合同当事人所预期的法律后果，反映了国家对合同关系的干预。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

二、信托合同成立的要件

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《信托法》规定了信托合同成立的的形式要件为书面形式。信托的成立分为两种情况。1、信托当事人通过要约、承诺订立合同，信托合同签订时，信托成立。2、以其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。这包括遗嘱和法律、行政法规规定的其他书面文件。遗嘱是遗嘱人的单方面意思表示，遗嘱成立时，信托并不当然成立，只有受托人承诺接受信托，才能确定信托成立，这和英、美国家的信托法规定不同。
合同的成立，是订约当事人就合同的主要条款达成合意，即合同因承诺生效而成立，故合同成立的条件一般就是承诺生效的条件。信托合同的成立，包括合同的主体资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等的规定，可以看出信托合同成立的要件一般包括：
第一，信托合同的主体须有委托人、受托人、受益人等多方当事人；仅有一方当事人是不可能产生合意的，因而不可能成立合同。根据信托的受益对象的不同，可以分为1、以委托人为唯一受益人的自益信托；2、以他人为受益人或者以他人和受托人为共同受益人的他益信托；3、以不特定的社会公众为受益对象的公益信托。
第二，信托合同的内容必须具备强制性条款。信托合同必须载明1、信托目的；2、委托人、受托人的姓名或者名称、住所；3、受益人或者受益人范围；4、信托财产的范围、种类以及状况；5、受益人取得信托利益的形式和方法。
第三，合同的订立须经过要约、承诺两个阶段，并达成合意。这是合同成立的根本要件，也是合同成立的实质要件。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

三、信托合同的生效要件

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合同成立后，能否产生效力，能否产生当事人所预期的法律后果，并不是当事人意志所能决定的，它取决于国家法律对该合同的态度和评价。如果不符合法律法规规定的生效要件，仍然不能产生法律效力。
（一）信托合同生效的一般要件。合同生效的条件是判断合同是否具有法律效力的标准。对合同生效的构成要件，《合同法》、《信托法》并没有做出明确的规定。合同成立的要件当然是合同生效的要件。除此之外，根据《民法通则》第五十五条关于民事法律行为生效要件的规定精神，合同生效的要件还应当包括：1、行为人（在信托合同中主要指委托人和受托人）具有相应的民事行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或社会公共利益。
（二）《合同法》第四十四条规定依法成立的合同，自成立时生效。一般认为合同的生效时间不能脱离合同成立的时间独立得到确定，在绝大多数情况下，合同的成立时间也就是合同的生效时间。但是，根据信托法理，我国与其他大陆法系国家一样，认为生前信托是契约行为，仅承认生前信托和遗嘱信托。不承认宣言信托。因为，这会出现当事人与自己订立契约，而使合同无由成立。因此，信托生效必须有信托财产的转移行为，使信托财产从委托人的其他自有财产中分离出来，成为一项独立运作的财产。
（三）一些合同的特殊生效要件。这些合同主要包括附条件和附期限的合同两种情况。信托当事人对合同的效力可以约定附一定的条件或确定的时间，作为控制意思表示效果发生与消灭手段的合同附款。附条件合同可以分为生效条件和解除条件合同；附期限合同可以分为附始期合同和附终期合同。(提示：本文已由重新编辑)

四、信托合同主要的无效事由

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（一） 特定的财产不登记，信托不生效。
信托合同一旦成立，委托人用于信托的财产应该既有别于委托人的自有财产，也有别于受托人的固有财产，成为独立的信托财产。但有关法律、法规规定应当办理登记手续的，设立信托时应当进行信托登记，应明示第三人，可以达到保护第三人的作用。
法律、行政法规规定应当办理登记的信托财产主要是1、按《担保法》41条规定的抵押财产（出让或划拨取得的土地使用权、房产、航空器、船舶、车辆、林木等）； 2、为使用外资贷款国家机关提供担保而进行的转贷款；3、依法可以转让的公司股权进行的出质登记；4、依法可以转让的商标专用权、专利权等知识产权等等。
（二）信托行为作为法律行为的一种表现，当然受《民法通则》规范。信托目的违反公共秩序和善良风俗的信托无效，仅仅是对《民法通则》55条重申，各国信托法都有此方面规定。但公序良俗，并无统一的认定标准，仅起到宣示性作用。
（三）信托财产是委托人转移给受托人并由受托人管理、处置的财产，信托财产处于信托关系的核心地位，以不确定的信托财产设立的信托，是无法运作的，信托也是无效的。
（四）按照民法的善意取得原则，财产的受让人只要善意取得，该财产的出让人即使占有有瑕疵，转让还是有效。但是，委托人就信托财产的占有有瑕疵时，即使信托合同成立，信托财产已转移，信托还是无效。因为，信托法否定信托财产占有瑕疵的继承，是为了防止委托人滥用信托制度从而保护真正的权利人。
法律、行政法规禁止流通或者限制流通的财产。主要是下列物品：1、只能为国家或集体所有的标的物，如土地、森林、矿藏、河流、海洋、草原等；2、有关国计民生、公共利益的标的物，如枪支弹药、黄金、白银、受国家保护的珍贵文物等；3、违反《产品质量法》的产品，如假冒伪劣产品、无检验合格证的产品、国家已明令禁止的产品及已过了保质期产品等；4、违反商标、安全、卫生、环境保护、检疫、计量法律法规的产品；5、限制投资领域的企业股权等。据此以法律、行政法规禁止流通的财产设立信托，或者未经批准以法律、行政法规限制流通的财产设立信托，均属无效。
（四）专以诉讼或者讨债为目的设立的信托无效。这是考虑到在我国，委托人进行诉讼或讨债，可以通过律师或者其他法律手段实现。为了避免兴讼或滥讼，许多国家的法律也都在这方面予以了限制。但是如果信托的目的是对财产的管理、处置，而在管理过程中附带诉讼或者讨债，应认为是有效的。
（五）信托是为了受益人而设立的财产管理制度，受益人在法律上是信托成立的要件之一，没有了受益人或者受益人范围不明确，信托的受益权就没有了归属，信托失去了存在的针对性，这样的的信托是无效的，
另外，我国目前尚没有信托业法，，作为部门规章这两个办法对我国的商事信托合同效力进行了进一步的规定。(提示：本文已由重新编辑)

五、合同不成立和不生效的后果

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依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，合同不成立的后果表现为当事人之间的民事赔偿责任，这种责任一般表现为缔约过失责任。缔约过失责任主要表现为当事人因自己过失致使合同不成立，对信任其合同有效成立的相对人，应赔偿给予信任而产生的损害。对信任利益的保护旨在使非违约方因相信合同的成立而支出的各种必要费用得到返还或者赔偿，从而使当事人处于合同磋商前的状态。
合同的效力体现了国家对合同的评价和干预，对于合同是否有效，就不能通过对合同当事人的意思的探究来加以认定。有效合同发生法律效力，无效合同则不能发生法律效力。对于无效合同，当事人不得履行，已经履行的，要恢复原状。因无效合同内容或形式具有违法性，违反了法律的强制性规定或危害国家、集体第三人的利益，处理时就不能推测、探究当事人的真实意思而将其补缺并促成其生效，只能依据合同的生效制度确认合同无效。并且，有过失的当事人除了要承担一定的民事责任以外，还有可能产生行政或刑事上的责任，因此获得的财产应当收归国家所有或者返还集体、第三人。