破产财产信托化之构想

内容提要：破产法的首要目的是满足债权人公平受偿的要求。本文在考查国外破产财产处置的立法体例基础上，讨论了我国在处置破产财产上存在的不足，并就此提出完善意见，认为我国应建立破产财产信托化制度。 (提示：本文已由重新编辑)

　　破产财产处置是整个破产程序中的核心问题之一，如何灵活处置破产财产，以及最终如何分配破产财产，不但关系到债权人债权的保护，也关系到破产案件能否及时、公正地审理。本文拟就如何妥善处置破产财产的问题展开讨论，在分析我国做法和借鉴外国做法的基础上，构建我国特色的破产信托制度。(提示：本文已由重新编辑)

一、我国破产财产清算组处置制的不足

　　1.清算组的法律地位不明确。关于清算组的法律地位，我国学者持有不同的观点。主要为:特殊机构说;破产企业法定代表人说;清算法人机关说;双重地位说和破产财团代表说五种学说。应当承认，各种学说相互之间存在明显差异但又均有其各自的合理之处。其原因除了现行立法对该问题的规定不够明确外，也在于该问题本身的复杂性。清算组的法律地位、性质如何关系到清算组的组成和职能。　(提示：本文已由重新编辑)

　　2.清算组的组成方式不科学。按照我国《破产法》和相关司法解释的规定，、同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用工函指定组成。” 2002 年颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中就清算组的组成补充规定了清算组可以从专业的清算中介机构中聘请专业的律师、会计师、审计师等专业人员参加清算活动，以便提高清算工作的效率和质量。但是清算组的组成还是政府人员占主导，、政府联合办公，具有较强的行政性。这种组成方式随着市场经济体制的逐步完善其不合理性也逐步暴露出来。其不合理性主要表现为: (1) 清算组的组成与其清算职能不相符。清算组的基本职能是负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，并可依法进行必要的民事活动。这些行为均属于具体执行性质的行为。而政府人员组成的清算组，通常是对重大问题作处决策的意思机构，不进行具体的执行工作。同时这种政府性的清算组也不是与其它民事主体处于平等地位进行民事活动；(2) 清算组的组成方式阻碍了债权人会议监督权的形成与行使。由于清算组具有较强的政府职能特色，使得债权人会议对清算组必要的监督基本消失，使破产清算工作缺乏有效的制约机制。在没有有效监督的情况下，难以保证清算组工作的公平和有序，从而可能损害债权人债权的实现；(3) 清算组的组成方式导致清算工作的低效率。由于清算组的组成人员大多来自政府部门且不具备专业的破产知识，因而不能很好地行使破产财产管理人的职权，不能保证破产财产的管理质量以及提高破产清算工作的效率。虽然聘请专业人员充实到清算组中去，但由于聘请的人员要向清算组负责 ，向清算组汇报工作，一定程度上阻碍了专业人员清算工作的独立性和工作效率。　(提示：本文已由重新编辑)

　　3.清算组临时性强。依《破产法》的规定，清算组于企业破产宣告之日起15 日内成立至破产程序终结后解散。清算组存在的临时性与破产财产处置极不协调:　

　　首先，在企业被宣告破产后，企业丧失了对企业财产的经营、管理和处分的权利，在破产宣告后至清算组成立前，破产企业的财产和经营管理事务处于无人管理的状态，、物力和时间的限制，也无充当临时破产管理人的可能。故我国许多学者提议设立相当于清算组的临时破产接管人。设立临时破产接管人解决了破产宣告后至清算组成立这一阶段破产财产没有管理主体和无法进行必要的法律处分的可能性。但是临时破产接管人的性质如并不明确，且临时破产接管人如何产生？同时，在清算组成立以后又产生清算组与临时接管人的工作衔接问题。　

　　其次，破产程序的终结并不导致破产事务的完结，有关破产财产的未完结的诉讼、债权确认或者对债权分配表的异议之诉等遗留事务可能仍未完结，而此时破产清算组、债权人会议等破产机构已解散，破产财产的管理和处分又处于无人管理的空白状态。因此，清算组的临时性使清算组行使权利的期限受到极大的限制 ，不利于破产财产有效地妥善处理。聘请一个长期存在专业负责破产管理的机构来执行破产财产的追加分配等事务，是解决这些问题的必要。(提示：本文已由重新编辑)

　　4.清算组的责任不明确。破产清算组的职责繁琐，难以在法律中一一详尽，有必要设定一定的义务加以规范。清算组作为破产财产的管理人，与破产财产有关的事务都由其进行，所以其行为直接关系到破产目的的实现、债权人债权的保障。因而清算组及其成员执行职务，应尽“善良管理人”的义务，须明确清算组成员违反“善良管理人义务”时应承担的法律责任。我国破产立法既没有对清算组成员一般义务的要求和违法失职的规定，也无清算组及其成员违反其职责的规定，其临时性又使其在清算程序终结后立即解散，使清算组本身无任何责任能力。　

　　随着破产案件日益增多，现行的清算组制度存在的上述缺陷，使其在运行中遇到了重重困难。有必要在立法上和司法实践中寻求一种适合我国的破产财产处置制度。(提示：本文已由重新编辑)

二、国外破产财产处置方式的立法体例

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(一) 大陆法系国家的立法例———破产财团法人制（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）　

　　以法国、德国为代表的大陆法系国家在破产财产处置上采取的是破产财团和破产财团法人制。在破产宣告开始主义的基础上，在破产宣告前，破产程序并未开始，债务人的民事主体地位未发生任何变化，其财产仍由债务人支配。在破产宣告后，破产人失去对其财产的管理处分权，。此时，债务人的财产因破产宣告而成为以清算为目的而独立存在的财产，即破产财团。破产财团通过破产宣告后的企业变更制度成立，破产企业因破产裁定的作出而受到人格贬损从而转化为破产财团法人。破产企业的财产转为破产财团后，整体被人格化，本身即构成权利主体，可独立享有权利和承担义务，其作为主体属于财团法人的性质，具有民事主体资格。而作为这种人格化财产的管理人，即破产管理人是其代表机关，在进行法律行为时，除得以代表人地位行使职权外，亦得以法定代理人的地位执行职务。破产管理人执行职务所产生的权利归属于破产财团，同时管理人执行职务时加害于他人的情形，也直接使破产财团对被害人负侵权行为之责。这种制度使破产管理人在利害关系上独立于破产人和债权人，能保证破产程序公正、合理进行，能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接和破产宣告后新生债权债务关系的承受、否认权的主张对象以及企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或独立存在的价值等理论难题迎刃而解，有利于破产管理人最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而充分满足债权人的清偿要求。　（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

(二) 英美法系国家的立法体例———破产财产信托制（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）　

　　英美法系国家在处置破产财产时采取了不同于大陆法系国家的破产财产信托化制度。在破产程序受理开始主义的基础上，建立了分阶段的财产管理制度。，破产程序已开始，破产债务人的全部财产受到普遍的约束，为保护债权人的受偿利益，防止债务人不当处分财产，债务人的财产交由法定的临时财产管理人(临时的财产管理人，在英国法上称为官方接管人，在美国则称为临时财产受托人) 进行全面的管理。，目的在于接管债务人的财产和经营事务，但此时并没有剥夺债务人的财产所有权只是限制债务人继续管理和处分财产的权利，防止债务人财产价值的贬损，以保护债权人的利益。在破产宣告后，破产的债务人其法人资格消灭，丧失了权利能力和行为能力，不再享有破产财产所有权。在美国，宣告破产后，债权人会议便立即选出破产财产管理人(托管人) 来接管临时财产管理人的事务。托管人可以由个人担任也可以由公司担任，他们通常是对破产案件有丰富经验的专家。托管人代表债权人的利益收集、整理、变卖和分配破产人的财产。为使托管人能有效地进行这项工作，破产法赋予托管人三种身份，即担保债权人的身份、不动产善意购买人的身份和无担保债权人的身份。 在英国，破产管理人的选任是由英国贸易部决定的，但是债权人对英国贸易部任命的破产管理人有异议时可以另选破产管理人以取代贸易部任命的破产管理人。无论是美国的托管人还是英国的受托人，他们实质都是信托制度在破产程序中运用后的产物。此时受托人(托管人) 行使财产的相对所有权，其具体的职责包括:收集、整理、变卖和分配破产财产；必要时继续维持债务人的业务；在债权人会议上质询债务人，以了解有关情况；调查债务人的财务状况；审查债权人申报的债权；协助破产案件的当事方参与破产案件并向他们提供必要情况；如果债务人的业务在继续进行，。破产财产此时在受托人的管理下被公平分配给信托关系中的受益人，即破产关系中的债权人。破产管理人以受托人的名义管理破产财产，避免了破产管理人法律地位的理论争执，提高了破产财产的管理效率;同时破产托管人所具有的三种身份 ，能有效扩大破产财产分配给无担保债权人的财产范围，充分保护了破产债权人的利益。　（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

三、破产财产信托化制度之构建

(一) 引入破产财产信托化制度的原因　（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

，可看出它们各有其优越性，但是借鉴它国的某一法律制度，必须要将该法律制度与本国的法律理论基础和司法实践相结合。大陆法系的破产财团法人制解决了破产程序中的许多理论难题，已被许多国家所采用。但我国现行的民事立法中尚无对财团法人的具体规定，酝酿中的《民法典》的草案和专家建议稿虽然都规定了基金会法人 ，但基金会法人作为财团法人与破产财团有着很大的差异: (1) 财团法人的财产是由捐助而成，破产财团则由破产财产依法定集合而成；(2) 财团法人受捐助人所定章程、所立遗嘱，因而又称为他律法人。破产财团不受破产企业意志的左右，只按破产法规定的目的、程序和原则进行活动；(3) 财团法人得向主管机关登记成立，，未必具备法人成立的一般要件; 因而破产财团并不当然具有成为财团法人的主体资格；(4) 财团法人以财产为基础，需要有代表其活动的专门的管理人员。若每个破产财团均成为财团法人则既不必要，也不经济。　（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

　　综上所述，破产财团人格化的财团法人制度虽能解释破产程序中的一些理论难题，但并不是最好的选择。而我国的《信托法》已于2001 年颁布生效。信托制度使财产独立，确保了财产的独立性，防止管理人中饱渔利；信托制度使财产为信托目的而存在，确保了信托目的实现的可能;信托制度将财产委托给专业人员管理，确保了财产的管理使用质量，财产保值和增值成为可能。可见，将信托制度引入破产程序中，能够妥当的、全面的、科学的、合理的解决破产财产处置中的理论问题和操作难题。因而我们不妨参照英美国家的做法，将破产财产信托化，使破产管理人市场化、专业化、有偿化及责任承担明确化，从而构建我国特色的破产财产信托化制度。　（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

(二) 破产财产信托化制度构建的理论分析　

　　1.功能的相通性。信托制度的主要功能是财产转移和财产管理。信托的采用通常是在两种情况下发生。一是财产所有人希望将其财产转移给第三人享有，而考虑到自身的某些因素，不能将财产直接转移给第三人，这时财产所有人可将财产交付信托，通过受托人的中介设计，从而使财产所有人转移财产的目的得以实现。二是财产所有人希望特定的财产能增值，给自己带来更大的经济效益，但因自己的精力或能力的限制，不能自己管理财产，而将财产交由信托人管理，以达成自己的愿望。与此相类似，破产管理人制度的基本功能，是通过破产管理人这一中介机构，，接管破产人的破产财产，加强对破产财产的管理，实现破产财产的公平分配，从而保障债权人的利益。破产管理人为清算这一目的代为管理和处分接受委托的财产，他不是为自身的利益进行管理而是为委托人所委托之目的。这两种制度的功能本质是相同的，都是财产的转移和管理。所不同的是财产的委托方式，信托财产是由财产所有人委托给受托人，。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）　

　　2.信托财产与破产财产的同质性。信托财产与破产财产都具有“所有权与利益相分离”的性质。信托财产因信托关系的成立，受托人就对信托财产享有像真正的财产所有人那样管理和处分财产，但是，受托人却不能为自己的利益而使用财产，更不能将信托财产所产生的利益归自己享有，相反，必须妥善管理和处分财产，并将信托财产的利益和本金交给委托人指定的受益人。所有权与利益相分离、信托财产的权利主体与利益主体相分离是信托财产管理制度的本质。与信托财产相比较，原企业所有的财产，因企业被宣告破产而成为破产财产，仅以破产清算为目的而存在，债务人转为破产人，丧失了对破产财产的管理和处分权。此时，，对破产财产进行管理和处分。同时破产财产管理人不得为个人利益而处分破产财产，其管理财产所产生的利益和最后分配的破产财产都只能归于享有破产债权的受益人。破产财产的形式所有权由破产管理人所有，而实质的财产所有权则由破产债权人所有 ，这与信托财产所有权与利益相分离是一致的。　（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

　　3.法律关系的相似性。信托一旦成立，各利害关系人之间即产生权利义务，在内部关系上，委托人就不再介入信托的具体运作，对受托人执行信托事务不再享有直接干预的权利，只是对信托事务有一定的监督权，与受益人间也不发生任何权利义务关系。对受托人和受益人来说，信托成立后，受托人享有信托财产的管理和处分权并负有为受益人利益管理、处分信托财产的义务，而受益人基于“实质上的所有权”享有请求受托人支付信托利益并监督受托人忠实执行信托职务的权利。在破产程序中，债务人一经宣告破产，便丧失了对破产财产的权利，、变价和分配。破产人对破产管理人管理、处分破产财产的行为不能进行干预，与破产债权人的权利义务也因破产财产的转移一起转给了破产管理人。、分配破产财产为目的，以自己的名义执行职务，，受债权人会议的监督。债权人作为破产财产的受益人对破产财产享有请求权，债权人会议对破产管理人的职务行为享有监督权。破产程序中各方当事人的法律关系与信托关系也是基本一致的。　

　　信托制度与破产制度两者的功能的相通、法律关系的相似以及信托财产与破产财产性质的相同为破产财产信托化提供了理论依据，同时也为破产财产信托化的实践操作提供了一个参考模式，使其在实践中得以运用成为可能。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）　

(三) 破产财产信托化的具体构想（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）　

　　将信托制度引入我国的破产程序，其基本做法是在《破产法》中应当明确规定:　

　　第一，，将破产财产委托给该管理机构进行管理和处分。理由是: (1) ，；(2) ，避免破产宣告后的一段时间内破产财产处于无人控制的状态，从而保证了破产程序的顺利进行，提高了效率；(3) 破产管理人作为受托人有自己独立的法律地位，不代表任何一方的利益而处于中立状态，，可保证其中立性，有利于平衡各相关利益；(4) 。为保证各相关利益，受托管理了某一破产人财产的受托人，就不能再接受与该破产人有关的债权人或是债务人的破产财产的委托。，就不会产生同一受托人受托有利害关系的两个破产财产。同时，，。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）　

，应对破产受托人的名称和住所进行公告，以便与破产财产有关的利害关系人行使权利和履行义务。为贯彻破产程序的连续性，使破产事务能得到统一的处理，。债权人无权撤换破产管理人，，。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）　

　　第二，将破产财产转为信托财产，以确定破产财产的归属。关于破产财产的归属问题，我国法律未作明确的规定，理论上也存在不同观点。若认为破产财产归属于债务人则会出现以下矛盾:破产企业作为财产权人在非自愿和未约定的情况下却不能对其财产行使占有、管理和处分权 ，这与所有权理论相背离。若认为破产财产归属于债权人所有，且不说债权人的地位本身决定其在债权实现之前不能将债权转化为所有权，即使由其先行管理破产财产也于理不通。如果债权人以破产财产所有者的身份行使权利，若干债权人之间存在的权利冲突，将导致权利行使的混乱与无序，这与破产制度的作用和社会功能是相违背的。信托制度的引入，使破产财产变为信托财产。而信托财产具有的“权利二重性”、独立性正好与破产财产的性质相一致，使破产财产成为一种独立形态的权利组合财产。（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）　

　　第三，明确破产管理人的法律地位。被指定的破产财产管理机构作为破产财产的受托人取得破产财产的“所有权”，以自己的名义独立地全面负责破产财产的管理和处分。受托人在接受委托后应尽“善良管理人”的义务，妥善的管理和处分破产财产。其对破产财产的行为仅以公平清偿债权人的债权即保护受益人的权利为目的。破产管理人的法律地位如何 ，我国学术界存在多种观点。主要有两种学说:　（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

　　(1) 破产人代理说。这种学说认为破产人只是丧失对破产财产管理和处分权，并不丧失对破产财产的所有权。破产管理人是破产人的法定代理人，以自己的名义实施破产财产管理行为，行为的效力及于破产人。这种学说的实质，源于破产程序的自立救助主义，过分渲染了破产管理人的“私权机关”地位。同时破产管理人代理说 ，混淆了代理的基本概念，如破产管理人为破产人的法定代理人则应以破产人的名义实施法律行为，但是，在法理和司法实务上，破产管理人具有独立的人格，仅以自己的名义为法律行为，这说明破产管理人不是破产人、债权人或者破产财产的代理人。　

　　(2) 职务说。这种学说认为，破产程序为概括的强制执行程序，、负责破产财产的管理和处分的执行机关，与代理人的性质不同，是具有公权性质的执行机关。这种学说的不足在于将破产管理人与国家机关相提并论，同时与破产管理人在破产程序中的实际地位不完全吻合，破产管理人既具有诉讼当事人的法律地位，又岂能作为法律程序中的执行机关。　

　　上述两种学说都不能很好地解释破产管理人的法律地位问题。引入信托制度，将破产管理人的地位适用以信托关系为基础的受托人制度，破产管理人成为受托人，在法律上，受托人取得独立的地位，仅以受托人的名义为法律行为并以破产财团“所有权人”的名义管理、变价和分配破产财产。同时采用信托制度可很好地解释民事主体与诉讼主体分离的理论。破产管理人以受托人的名义管理破产财产，其法律地位十分明确。　

　　既然破产管理人是一独立的法律主体，法律就应对破产管理人的资格和责任作出明确的规定。笔者认为，只有具有破产管理人资格证书的法人或合伙事务所才能作为破产管理人。为增强破产管理人的专业性有必要对从事破产管理的机构进行考核，符合条件的机构取得破产管理人资格，。只有持有该证书的法人或合伙事务所才能从事破产管理工作。同时由于破产管理人是破产财产的受托人，就必须按照《破产法》和《信托法》恪尽职守，诚实、信用、谨慎尽到善良管理的义务管理破产财产。如违反维护信托财产安全义务的必须恢复该财产的原状，如给破产财产造成损失的，还应以其固有的财产承担赔偿责任。　

　　第四，对破产财产享有请求权的所有债权人则作为破产财产的受益人对破产财产享有最终的受益权。，，财产分配权的受托利益，成为破产财产的最终受益人。　

　　破产债权人按破产法规定的清偿顺序从受托人的先后获得受托利益，当受托破产财产不足以实现同一顺序受益人破产财产利益时，受益人按比例受益，这时顺序的债权人就不再获得破产财产的利益。受益人在实现破产财产受益权前，可以放弃受益权，同时破产财产债权人的受益权，也可依法转让、继承和承继 ，受让人、继承人和承继人依法和按顺序享受破产财产利益。如果出现受益人死亡或注销终止等情况发生，受托机构，，可按法定顺序确定受益财产归属。　

　　破产财产的受益人即破产债权人对受托机构管理和处分破产财产的行为进行监督，如受托人在管理破产财产的过程中有不当行为时，委托人行使撤销权对该行为进行撤销，与此同时，。如受托人因故意或重大过失造成债权人利益损害的，债权人也可向受托人请求承担相应的民事赔偿责任。　（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

五、结语

　　破产财产信托化制度其实是信托制度在商业领域运用后的特殊产物。从以上的分析可看出，信托制度在破产程序中具有重大的理论意义和积极的实践意义。构建的破产财产信托化制度，不但解决了我国破产制度理论上存在的，诸如，破产管理人法律地位、破产财产归属以及破产财产共益债务等许多问题，同时也克服了实践中破产财产无人承担责任的情况，提高了破产管理工作的效率、使各相关利害关系人的利益得到平衡，为破产管理工作的有效进行提供了可操作性。

注 释：（提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）

　　 [1]沈贵明.论我国破产管理人选任的立法失误.中国人民大学复印资料·民商法学,2001, (3).　

　　 [2]潘琪.美国破产法.北京:法律出版社,1998.　

　　 [3]邹海林.破产程序和破产实体制度比较研究.北京:法律出版社,1995.　

　　 [4]韩长印.建立我国的破产财团制度刍议.法学,1999, (5).　

　　 [5]周小明.信托制度比较研究. 北京:法律出版社,1996.