吴汉东：网络时代的版权保护问题

　　在互联网逐步普及并日渐改变人们生活方式的今天，网络产业已成为我国经济增长的重要引擎，与此同时，网络产业所涉及的版权保护问题也日益凸显。互联网改变了传统的信息拥有者、传播者和使用者之间的利益格局，引发了版权拥有者与网络技术产业之间的激烈冲突。网络环境下，网络音乐、网络视频及搜索引擎等网络产物的蓬勃发展给版权保护带来了前所未有的挑战。

　　目前，我国在立法层面已初步建立了涉及互联网版权保护的法律体系，但仍需不断地完善；从司法实务上看，虽已出现众多典型判例，但均未建立良性的解决机制；就理论而言，网络版权案件所涉及到的版权间接责任制度、合理使用制度及技术中立原则等问题有待更深入地探讨。

　　网络时代版权保护存在的

　　诸多问题

　　问题一：搜索引擎服务商“主观认知”标准

　　就《信息网络传播权保护条例》第23条规定的“避风港条款”中“应知”与“明知”的判断标准，笔者认为应从以下三个层面着手：

　　一是应基于搜索引擎服务商的直接侵权行为来判断其主观认知，而不能采取技术认知，否则会背离技术中立原则，从而妨碍技术创新。

　　二是服务商需建立审核机制的有效性并确定合理的审查范围。只要服务商建立有效的、符合“合理管理人”要求的审核机制，则应视其尽到了审核义务。

　　三是不宜对“应知”标准做宽泛解释。在引入“红旗原则”解释之时，应对“红旗原则”本身做进一步的限定，并结合具体情形分析服务商的主观过错。

　　问题二：新兴网站存储空间技术的替代责任

　　首先，服务商的主观认知标准存在模糊之处。网络存储空间服务商的判断标准应适用搜索引擎服务商的相关原则和标准。

　　其次，替代责任在当前司法实践中的适用标准尚未明晰。在理论上，替代责任与共同侵权制度的具体关系存在疑问；从现实层面，广告收入是否属于《信息网络传播权保护条例》中规定的“直接经济收益”成为问题的关键。网络存储空间服务商的广告收益主要来源于对服务对象中上传作品的点击，因此不属于直接经济收益。

　　问题三：P2P技术条件下引诱侵权及最终用户责任

　　我国法律尚未对P2P网络服务商责任问题做出专门规定。国外的“引诱侵权理论”，针对我国当前P2P服务商的商业模式，很难发挥其用武之地。

　　就P2P网络个人用户版权责任问题，涉及产业间的利益协调以及公众获取信息的自由。由于在P2P网络环境下，难以区分下载和上传行为，因此现行法中以列举形式规定的合理使用制度有待做出进一步的调整与完善。

　　问题四：现行数字图书馆运营模式下的版权侵权

　　数字图书馆现有的运营模式难以符合现行法中合理使用的要求，为降低数字图书馆的败诉风险，笔者建议成立数字环境下文字作品集体管理组织，为海量授权提供便利。

　　为平衡利益纷争，保障社会公众获取信息的权利，笔者主张应考量法益优先与利益平衡原则。在价值位阶上，优先考虑公众的表达自由；在冲突协调上，强调各方当事人之间利益的平衡，不过度损害另一方的利益。而现行法有关数字图书馆的相关规定过严，理应扩大合理使用的范围，甚至在某种条件下授予其法定许可权。

　　问题五：网络游戏软件产业中的“私服”与“外挂”

　　针对网络游戏产业体内的毒瘤——“私服”、“外挂”问题，笔者认为应注意以下两个方面：

　　其一，厘清“私服”行为法律性质。“私服”行为的实质是对网络游戏软件的一种盗版行为，严重的“私服”行为，将构成刑法中的侵犯著作权罪。

　　其二，应明确“外挂”的具体种类，分别适用相应的法律。首先，应区别对待，不能一概打击。其次，在适用法律时，应当正确适用民事、刑事法律规范。

　　问题六：作品技术保护措施反限制的公共利益考量

　　现行法对技术保护措施的规定宽泛有余、限制不足。笔者主张在保护技术措施的同时应当关注以下两点：

　　首先，在技术保护措施的规定中注入考量社会公众利益的因素，一方面防止技术保护措施不正当地损害社会公众利益；另一方面则赋予社会公众为特定目的而规避技术措施的合法性。

　　其次，对技术保护措施应扩大限制范围，限制技术措施的滥用。具体而言，对技术措施不宜采取过高的保护水平，在未来立法修改中应考虑添加防止技术措施滥用的条款。

　　网络时代版权问题保护的

　　对策及建议

　　网络技术的出现和应用，打破了旧的利益格局，变革着传统的法律体系。针对上述网络时代的版权保护难题，笔者建议应从以下四个方面加以应对：

　　第一，现行立法与司法实务应建立技术创新者与权利人之间的利益平衡机制。版权立法应当在完善法律体系的同时，兼顾网络产业的自身特点，为技术创新留有出口，保障赖以创新的公共资源的开放和社会公众合法获取信息的自由。司法实务界应把握法律条文的精神，针对技术发展的现实特点，做出恰当、明确的裁判。

　　第二，现行知识产权法应进一步完善技术创造者责任规避机制。鉴于当前责任规避机制的实际效果并不理想，笔者建议应在时机成熟时，通过最终修改法律，或者出台相应的司法解释，对于一些要件设立具体的判断准则，以解决司法裁判不一的难题。

　　第三，应建立多方利益主体合作共赢的长效机制。首先应当顺应时代潮流，鼓励技术的革新，发展有潜质的商业模式。其次在变革传统商业模式时，应当注重利益的平衡，规范合作机制，从而达成“共赢”的局面。

　　第四，网络产业的技术服务商应建立适当的风险防范机制。首先，服务商应建立内部版权审核机制，构筑自动审查和人工审核的双重门槛。然后，设置专门部门应对权利通知，严格审核受权利人通知的作品。此外，对新建立的商业模式，也应设有专门的法律部门进行风险评估，以主动适应避风港条款的规定。

（本文是2008中国版权年会上的交流论文，作者为中南财经政法大学校长。）