浅论侵权法中的防御请求权
发布时间：2019-08-03 18:38:15
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，并以专条规定了排除妨碍与消除危险这两种责任方式，二者可以 被合称为防御请求权。防御请求权原则上具有预防功能，其意义重大。巴尔教授就认为，法律仅赋予公民赔偿请求权而却不使其有机会制止即将发生的损害，是不可 以接受的，，就没有尽到法律保护的义务。[2]但在我们赞扬这一立 法成果之际，仍应反思，八种侵权责任方式的本质内容有哪些？如果已经从物权法角度提供了防御请求权之可能，是否有必要规定侵权法上的防御请求权呢？侵权法 上防御请求权的独特构成又是什么呢？
—、八种侵权责任方式的再确认
《侵权法草案》第17条直接采纳了《民法通则》第134条之规定，规定了八种侵权责任方式，令人怀疑的是，这八种方式是否都属于侵权责任方式，这八种责任方式之间的关系又是如何呢？
从文意以及体系解释的角度来看，《民法通则》第134条规定的责任方式涵盖了债权法、物权法乃至知识产权法中的所有责任方式。[3]通常来讲，各个术语分别适用于特定的法领域，但其具体内容未必没有交叉。
（一）排除妨碍、消除危险、停止侵害
排除妨碍与消除危险原则上属于物上请求权（参见《物权法》第35条），妨碍被理解为现实发生的妨碍，而危险是尚未发生的但将来必然会发生的妨碍。[4]从 内容上来看，消除危险相当于德国法系中的妨害或妨碍防止。妨害防止的原文为“Unterlassung” ， “Unterlassung”有“搁置”、“放弃”、“停止”与“不做”等含义，法律用语上有翻译为“不作为”者，也有翻译为妨害防止者。[5]称其为妨 害防止，在形式上，可与妨害除去或妨害排除（Beseitigung）对应，比较整齐，亦体现“妨碍”这一术语的独立价值。20世纪50年代，中国大陆亦 多称其为妨害防止，[6]在《民法通则》中，却称其为消除危险，其中称谓的变化，究竟源自何种原因，难以探究，但以危险之术语替代妨害或妨碍之术语，已失 其制度本旨，在解释上，危险之含义与妨害之含义，亦相去甚远。[7]其次，妨碍不同于损害，在前者，妨碍行为并未涉及物之实体，而在后者，通常会伤及物之 实体。再次，妨碍防止之内涵比较广泛，妨害防止请求权的规定具有物权保护兜底条款的功能，[8]其内容为“如有其他妨害之虞，所有权人可以提起不作为之 诉”，从而调整所有物返还请求权、排除妨害与妨害防止请求权以外的情况，而在我国法律上，并未将消除危险规定为兜底条款。在德国司法实践中，发展出一种所 谓的阻止请求权（Verhinderungsanspruch)，如对于有倾倒之危险建筑的加固等，从其功能上看，阻止请求权类似于不作为请求权，都是为 了预防将来之妨害，[9]故可以为妨碍防止请求权所涵盖。所以，笔者建议，在术语上，仍应采妨害防止之术语，以免误导法学思维。
那么，何为停止侵害呢？佟柔教授主编的教科书认为，消除危险适用于物权，而停止侵害则适用于人格权或知识产权。[10]如上所述，“ Unterlassung”亦含有停止之意，《德国民法典》颁布之时，第1004条规范对象主要为物权，后其适用范围逐渐扩及人格权、知识产权乃至环境领 域，德国通过所谓准物上请求权之思维予以解决，而前东德《民法典》第327条、第328条、第329条分别对人格权、知识产权乃至环境保护等问题单独进行 规定，采法律明文为独立类型之思路，其思路不同于西德之学说发展思路，故张谷教授认为，在停止侵害这一术语的形成上，可能受到了东德立法之影响，准以此 言，我们无须单独对停止侵害进行研究，其制度内容应与妨害防止相同。[11]
（二）返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉
在侵权法上，恢复原状的内容可以是返还（如盗窃物的返还），可以是对身体健康的救治、销毁有损人格权的张贴画或标语、更正有损名誉的陈述、公开所涉及的判 决书、消除秘密制作的录音录像等；[12]在合同法上，恢复原状可以是返还，也可以是合同关系的消灭等等，而恢复原状和金钱损害赔偿也不是完全对立的，许 多以金钱支付为标的的赔偿义务也体现为“恢复原状”赔偿方式，如治疗费与修理费实际上就是恢复原状。[13]
对于恢复原状，有学者分析了它的五种类型，分别具有不同的内容，可以是恢复原来的法律关系、返还财产、修理等；在请求权基础上，可以是侵权、合同（租赁合同期满）、合同无效[14]以及解除（此时会有不当得利上请求权或类似请求权的适用）等规范。[15]
反过来讲，返还也具有多重含义。在所有物返还请求权上，返还的含义为：移转物上之占有，这是返还的最窄的含义。返还也可以指物之所有权的移转，比如在不当 得利、合同解除或者无因管理的情况下。进而言之，返还也未必限于有体物或者其上之所有权，给付、使用、收益等都可以成为返还的客体。返还本身可以通过意思 表示实现，也可以通过金钱支付方式实现，而在德国法上，侵权救济方式首先为恢复原状，其次为损害赔偿，也可以说，恢复原状也包括返还这一救济方式， [16]但侵权之救济常适用于物发生毁损的情况下。值得注意的是，基于占有也可以请求物之返还。因此，通过诸多请求权基础，都可能达到同一请求权目标。
所以，从内容上看，恢复原状是债法中独立的术语，可以涵盖返还之内容，没有必要将返还财产单独列为一种债法的责任方式。如果将返还财产规定纳人侵权法，将来在法律适用中，应当加以限缩解释，将其严格限定在恢复原状的范畴之内。
根据恢复原状内容的界定，其还可以涵盖消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的内容。[17]佟柔教授主编的教科书认为，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉主要适用于侵犯人身权或人格权的情况，[18]应当承认，在人身权或人格权领域，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的意义重于金钱赔偿，但是否能将它们独立为责任方式，值得怀疑。
在德国法上，在人格权领域，存在一种对可证实的不真实陈述的撤回（Widerruf)，对于不可证明的不真实陈述，被妨害人可以请求判决妨害人不再坚持该 令人怀疑陈述。[19]但对于这种请求撤回权，可以理解为损害赔偿法中的恢复原状，也可以理解为排除妨害请求权的一个子类型。[20]
（三）损害赔偿
在德国法上，损害赔偿包括金钱赔偿与恢复原状两种情况，并统领合同法、侵权法等债法领域。根据我国《民法通则》第134条，赔偿损失与恢复原状是两种各自 独立的责任形态。《物权法》第37条称赔偿损失为损害赔偿，主要是指金钱损害赔偿，司法实践也是如此理解的，包括折价赔偿与实物赔偿两种情况。[21]
综上所述，八种责任方式中，财产返还、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉可以被划入恢复原状，而恢复原状与赔偿损失并列成为侵权法的主要责任方式，但有疑问的是，排除妨碍、消除危险、停止侵害作为侵权法上的责任方式，其与物权法上防御请求权的关系如何呢？
二、侵权法上防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系
《侵权法草案》第20条规定，侵权行为危及他人人身、财产安全的，受害人可以请求侵权人承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。姑且不谈其表述之问题，单就其 内容来看，其规范目的应当是规定侵权法上的防御请求权，又查已颁布的《物权法》第35条，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危 险。在这里，值得深思的是，侵权法上防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系如何呢？
（一）防御请求权的起源：作为役权保护方式
防御请求权制度原本是一种寄居于地役权上的制度，在性质上属于物权法的范畴。妨害排除请求权起源于罗马法上的否认之诉（actio negatoria)。在古罗马法时期，否认之诉涉及的一般是土地上的妨害，通常是在第三人主张其在土地上享有役权（servitut）时，所有权人进行 否认的诉权，其主要目的是确定所有权自由以及恢复原状。其适用范围很窄，仅限于对超越特定使用、相邻权利的防御。纯粹事实上的妨害（非权利主张）往往被看 作侵害占有，所有权人并不能通过该否认之诉进行防御，而只能请求占有保护。[22]在优士丁尼民法大全中，否认之诉的适用范围有所扩张，对于纯粹事实行 为，所有权人也可以提起否认之诉。[23]在相邻关系纠纷情况下，自力救济逐渐被排挤，而对于可以对其提起否认之诉的侵害的要求也越来越宽松。但从其起源 来讲，法律上对否认之诉的归类并非根据保护之客体，即所有权，而是在与役权的关联中归类的。
罗马法上的否认之诉与德国民法典上的妨害防止请求权（又可译为不作为请求权）并无必然关联，妨害防止请求权来自于日耳曼法，发达于17世纪，通过私人惩罚 之允诺来执行，后来为强制执行程序所保障，就此不作为请求权的程序体系得以完善，德国《民事诉讼法》第890条就是其具体的历史成果。18世纪的判例逐渐 接受该制度，其构成要件为对绝对权利地位的侵害以及有继续侵害权利之虞。
（二）防御请求权的扩展：物上请求权制度的形成
沿着罗马法役权保护思想，德国法进一步在所有权自由的思想下进行了理论抽象，并最终将排除妨害请求权、妨害防止请求权与所有物返还请求权合并为“物上请求权”制度。
18世纪到19世纪之交，在自由所有权以及潘德克顿法学派的影响下，否认之诉逐渐转变为德国法意义上的所有权之诉，并扩展到动产领域。[24]在胡果 （Hugo）的《当代罗马法制度》( Institutionen des heuti-gen ROmischen Rechts)一书中已经提到了所有权之诉以及保护所有权自由的思想，而在海瑟（Heise)《日耳曼民法体系概要》(Grundriu eines svstems des gemeinen Civilrechts）一书中则准确地提出了现代的防御请求权制度（包括妨害防止与妨害排除请求权），他认为：虽然否认之诉主要是对地役权越权的否认， 但对于与地役权类似的妨害也有防御作用，因为否认之诉是针对这类侵犯的唯一的法律措施，所以是一种对所有权的完全保护。在归类上，海瑟将其与所有物返还请 求权并列归人所有权之下。海瑟的学说被普赫塔（Puchta)、蒂堡(Thibaut)、温德沙伊德（Windscheid）所接受，最终在温德沙伊德的 影响下被规定在德国民法典之中。[25]温德沙伊德（Windscheid）在所有权理论下，提出了所有权请求权（Eigen- tumsanspruch）的概念，并将其区分为由于“保留不还”以及“妨害”两种情况。[26]
《德国民法典》物权篇的起草人Johow完全继受了温德沙伊德的观点，并认为，所有物返还请求权与防御请求权只是两个并行的具体制度，二者的功能都是权利保护，在性质上都是对权能之篡越的纠正，排除的都是事实上的占有与权利上归属的矛盾。[27]
应当说，没有所有权自由理念，也会存在所有物返还请求权以及防御请求权，但是其适用范围会具有局限性，而且，所有物返还请求权与防御请求权也会如两条平行线，永远无法交融为一个整体。
日尔曼法完全放弃了罗马法上的限制，通过特别法逐渐扩大了否认之诉（actio negatoria）的适用范围，德国法继受了日尔曼法上的否认之诉制度，但在部分草案中，否认之诉仍未摆脱其役权制度特征，并只规定了土地所有权人的确 认土地不受限制之诉，将其规定为确认之诉，与早期学说以及特别法实践有关。自民法典第一草案后，承认了一般性的否认之诉，其理论来源是温德沙伊德的学说， 他认为否认请求权与所有物返还请求权性质是一样的，只是根据对所有权侵害方式的不同而有所不同。就此，其适用范围也扩展到动产。而且区分了排除妨害请求权 与妨害防止请求权。最后，还规定了可以按照《德国民事诉讼法》第887条、第888条、第890条强制执行的请求权。[28]
（三）物上请求权制度在侵权法领域的准用
德国法明文规定了基于占有的防御请求权（《德国民法典》第862条、第1029条、第1090条第2款）和基于本权（主要是物权）的防御请求权（《德国民法典》第1004条、第12条、第1027条、第1065条、第1090条第2款）。
除此以外，自19世纪始，知识产权法逐步规定了防御请求权制度，如《德国商法典》第37条第2款，《德国商标法》第14条第5款、第15条第4款，《德国实用新型法》第24条第1款，《德国模型著作权法》第139条第1款，《德国专利法》第97条第1款，《德国著作权法》第97条第1款等。
但是，《德国侵权法》（第823条以下）却没有防御请求权的规定，对此，德国通过判例加以发展。
首先，德国判例将物权法上的防御请求权扩展及姓名以及所有权以外的其他绝对权，比如，在健康受到他人行为威胁时，可以向该人请求妨害防止，并不需要过错这 一要件。[29]其次，物权法上的防御请求权扩展到其他所有的侵权事实构成上，通说认为，所有侵权法保护的绝对权利、权益或者其他法律上受保护的利益被侵 害或者有被侵害之虞时，被侵害人都可以提起侵权法上的防御之诉。[30]具体包括对人格权、营业权等框架性权利侵害的情况、违反保护法的情况以及故意悖俗 的情况。
由此可见，侵权法上的防御请求权扩大了可预先保护的权益的范围，保护了物上请求权保护不了的诸多权益。
对于“营业权”的保护，德国反竞争限制法第1条、第3条、第6a条以下、第13条以及德国反不正当竞争法第33条都提供了竞争法上的妨害防止请求权保护方 式。尽管如此，，并逐渐将防御请求权扩张适用到营业权之保护上。[31]
（四）法国法上的防御请求权：侵权法思路
法国法继承了罗马法的否认之诉（actio negatoria) ，[32]并将该诉严格限定在其原来的意义上，只适用于他人无权主张在其土地上享有役权的情况，其他情况并不适用，只能通过侵权法获得救济（《法国民法 典》第1382条）。法国法中的“faute”包括了过错与违法性两个要件，在解释上比较灵活。构成侵权一般要求损害要件，但在解释上，可以认为将来产生 的妨害也构成损害。[33]法国法之所以没有形成德国物权法上的防御请求权，很大原因是其颁布时学理上尚未形成保护所有权的学说。
在法国法上，就动产来讲，并没有妨害防止与排除请求权的规定，而是直接赋予权利人以侵权法救济，虽然在侵害人没有过错的情况下，侵权法上救济就会失灵，但 是在生活中，没有过错的侵害人是比较少的，所以，在动产上没有类似请求权，也不至于对社会生活有什么负面影响。[34]
在知识产权保护上，除了刑法保护以外，权利人还享有防止将来损害、损害赔偿、公开判决以及其他禁令的请求权（即action en contrefacon)，但该请求权之构成需要过错之要件，性质上应为侵权请求权。[35]
法国法上没有承认一般人格权，但规定了姓名权、肖像权以及隐私权等绝对权，对其主要通过侵权法救济，并不存在系统的无过错的权利保护措施，在个别点上存在防御请求权制度，《法国民法典》第9条承认了对隐私权的妨害防止以及排除妨害之保护措施。[36]
（五）英国法上的防御请求权：侵权法思路
英国法并未受到罗马法的影响，而是独立地发展了侵权法上的预防性权利保护。首先是发端于14、15世纪的衡平法的禁令制度（injunction)，即请 、指示，以使被告为或不为一定行为。但英国法没有区分已经发生侵害与即将发生侵害的情况，保护的只是法律上值得保护的利益免受将来之妨害。 对于不动产侵害，英国侵权法上还有“trespass to land”与“nuisance”等制度，动产则有“conver-sion”制度。对于人格权，美国在第一次世界大战之前就发展了隐私权（right of privacy)，[37]以使人格权免受将来之妨害。英国法上没有此制度，而是通过“libel” 、 " slander”等（二者后来被统称为“deformation” )达到同样目的。[38]
在英美法系，只有在损害赔偿无法救济的情况下，才使用上述防御请求权。比如不可量物之排放，首先要证明构成“nuisance”，寻求损害赔偿，然后再证 明损害赔偿不足以救济，即还须预防将来之妨害，以此请求禁令。在判决是否给与禁令或者是否给与隐私权救济时，需要具体衡量禁令避免的利益妨害和给对方带来 的损害之间的比例，在人格权问题上，还要考虑新闻自由等因素。[39]
英美法虽然没有物上请求权制度，但在侵权法领域都发展出了无须过错要件的侵权类型。其与德国法的主要区别在于其“点式”发展方式，在若干重要领域发展了若 干防御请求权，而德国法通过抽象规范可以解决一系列问题，表现了其法律科学之特征。第二个区别在于，德国侵权法的构成要严于物上请求权，对于物上请求权， 不论妨害是否已经发生，只要有发生危险即可；但在法国与英国实践中，在上述重要领域（如不可量物排放上）也放宽了侵权构成要件，在效果上与德国法是一致 的。。最后还有一个区别，德国法不仅发展了防御性物上请求权，而且发展了侵权法上的防御请求权，最终形成防御性权利保护体系，即所谓的防御请求权的一般 化，物上请求权在构成要件、效力（尤其在强制执行、破产情况下）上不同于债法上的请求权。德国法体系是一种叠加的请求权体系，追求的是统一性、内在一致 性，最终消除体系上的漏洞。而英国法等法律在体系化方面是被动的，只有在现实问题无法解决时，才逐渐发展相关制度，而且最终也不进行体系化。
（六）中国法将如何处理防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系
在物权法起草期间，就是否规定独立的物上请求权，学者间曾展开激烈的论争。魏振瀛教授认为不应该规定物上请求权，而是将之并入侵权法，在侵权责任编专节规 定侵权责任形式，其中规定一条：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产不以侵害人有过错为要件。他指出：无权占有是对不作为义务的违反，性质上为侵权行 为，善意情况下，承担无过错责任，恶意情况下，为过错责任，至于妨害防止与妨害排除则更为侵权责任。[41]民事责任的承担有自动承担、请求承担和强制承 担三种方式。这样的体系安排与我国司法实践是相适应的，因为以权利、义务、责任为主线观察和处理法律问题的方法，早已为我国立法机关和司法机关的官员所熟 悉。[42]而且，不规定物上请求权的原因还在于该制度本身的缺点，比如，妨害排除请求权与侵权法上恢复原状请求权区别不明晰、妨害与损害很难区分 等。[43]
反对者认为：物上请求权在构成上无须过失与损害存在为要件，诉讼时效上也不同于侵权法上的请求权，所以，物上请求权得独立存在。[44]部分学者还进一步 主张物上请求权不适用诉讼时效，倾向于将物上请求权作为物权优先效力的延伸。尤其有学者提到，基于物上返还请求权，所有权人可以享有取回权。[45]值得注意的是，有学者还从请求权基础理论以及物权性质角度进行反驳，[46]认为：“如果把原物返还属于侵权责任，那么，便没有了物权，从而也就没有了物权的优先性发挥的余地”，而且也不符合请求权基础理论，不适于解决法律适用问题。[47]
从比较法来看，英国法完全在侵权法的框架内解决防御请求权的问题，法国法也几乎通过侵权法上的防御请求权对权利进行保护。只有德国法分别从物权法与侵权法 角度规定了防御性请求权。其中最主要的原因就在于德国法是建立在物、债二分的体系之上的，这也是上述反对观点的主要根据。由于我国民法体系是建立在物、债 二分的基础上的，所以，我国《物权法》规定了物上请求权制度。但《物权法》第37条以及侵权法草案第20条又规定了侵权法上的防御请求权，在其适用范围上 并不加以限制，实有破坏物、债二分体系之虞。
所以，笔者认为，既然承认物、债二分之体系，就应该承认物权法上的防御请求权，以确保物权法的绝对性，同时，也应承认侵权法上的防御请求权，但其调整范围，原则上应当是物权以外的其他权利以及利益。
三、侵权法上防御请求权的独特构成
防御性请求权包括妨害排除请求权与妨害防止请求权两种。通常来讲，妨害排除请求权要以“因现存的妨害源而产生的妨害在持续”为要件，即针对现存的妨害；而 妨害防止请求权则以存在重复发生之危险（Wiederholungsgefahr）为要件，已经发生的妨害构成“妨害可能再次发生”这一事实推定的表面证 据，妨害人虽然不必推翻该推定，但须举证动摇该推定。但德国民法典并没有将已经发生过一次妨害作为妨害防止请求权的构成要件，判例上也不要求此要 件。[48]在所有权人面临第一次妨害之威胁时，也可以提出妨害防止请求权，。[49]在提起妨害防止之诉时，如 果能证明妨害发生过（Erstbegehungsgefahr)，由此就可以推定有再次发生的可能性（Wiederholungsge-fahr) ，即使不能证明妨害发生过，也要有一定的事实根据得以推断有重复发生的可能，仅有主观的推测是不充分的。也就是说，对于第一次妨害之危险是不能推定的，而 必须完全由请求权人证明。
（一）违法性要件之争
有学者认为，在妨害排除请求权情况下，“违法性”也是必备的构成要件。因为在权利保护上，尤其是一般人格权或经营权上，必须进行利益衡量，才能判定是否成立妨害排除请求权，而利益衡量正是违法性这一概念所能包容的。[51]
对此，不同观点认为，违法性并非妨害排除请求权的必备要件，容忍义务应是其必备要件，此根据是《德国民法典》第1004条第2款。[52]容忍义务是一种 无须主张的抗辩权，此种抗辩权的效果不是拒绝对方的请求，而是有权妨害。私法上容忍义务之产生，可基于一般性法律规定，亦可基于所有权人与侵害人间所存在 的特别法律关系，前者如相邻关系，后者如基于合同或者物权关系。公法容忍义务之产生基础，可为立法亦可为具体之行政行为。比如所有权人负有义务容忍航空线 路穿过其土地，或就服务于公众使用之土地，容忍因公众使用而造成之影响。但在妨害由公众企业（如发电厂）而导致时，并不因此而生容忍义务。再者，亦不因对 营业经营之许可，而绝对排除侵害之违法性。[53]
笔者赞同第一种观点，认为违法性是妨害排除请求权的必备要件。首先，容忍义务在本质上也是一种利益衡量，可以为违法性所涵盖。陈聪富教授在论述违法性的独 立意义时就认为，“就被害人何种权益受法律保护，应斟酌社会一般人的感情予以判断，如生活安静、日照、通风须行为人之行为超出某种程度，法律始加以保 护”。[54]其次，在防御请求权情况下，即使根据侵权法请求权基础，也无须过错要件，故在此时，违法性要素以及行为违法与结果违法的区分具有比在损害赔 偿情况下更为重大的意义，具体决定一个交往上正确的行为如何以及何时会使妨害产生或有产生之虞。[55]法庭恰恰是运用违法性来解释以下问题的，即某个特 定行为是否合法、并且能够继续，或者是否是允许的，这在营业性权利保护和名誉保护上特别重要。妨害防止之诉指向的是法官对有可指责行为的禁止，而且，其还 具有法庭对未来违法行为惩罚威慑的效果（《德国民事诉讼法》第890条）。[56]
根据通说，中国侵权责任构成有四个，即行为的违法性、违法行为之过错、损害事实的存在、违法行为与损害事实之间具有因果关系。[57]但在《民法通则》第 106条第2款中并无违法性这一要件，《侵权法草案》第7条第1款中也没有违法性这一要件，故有学者认为，违法性并非侵权责任构成之要素，但过错之概念不 仅包括了行为人主观状态的应受非难性，而且也包括了客观行为的违法性，即过错吸收了违法性。[58]准以此言，四要件与三要件说并无本质区别，但三要件说 忽视了违法性在侵权责任规范构成上的特殊意义。如果在未来的侵权法中规定侵权法上的防御请求权，则有必要在立法上明确违法性这一构成要件，这对于一般人格 权、经营权、相邻关系、交往安全义务等案件具有重大意义，我国既有的法律在名誉权上已经明确了这一要件， 答》之七、。
（二）结果不法说与行为不法说
在违法性判断上，又有结果不法说与行为不法说之分。结果不法说认为，任何侵害法益之行为，同时即具有违法性，除非存在违法阻却事由；而行为不法说认为，除 了侵害法益之外，尚需要增加一个要件，即唯有加害行为违反一个义务时，方构成不法性，而所谓违反义务，即侵害人故意或过失行为。[59]奥地利学者 Koziol也认为行为不法说是指违反注意义务即为违法。[60]陈聪富进一步区分细化，认为违法性应是对法规范价值的违反，而客观注意义务之违反是过错 的问题，在人格权等制度上，违法性有其重大意义。[61]
根据结果不法说，符合客观事实构成，即可引证违法，只要考察抗辩事由即可；根据行为不法说，客观事实构成不确定，无法引证，只能具体衡量，如营业权、一般 人格权等。根据结果不法说，很多时候也需要通过义务违反来论证违法性的存在，如没有在门口装灯，是否对摔倒的行人负责，必须考察一般人是否装灯了。所以， 应将结果不法说限定在直接侵害绝对法益的情况下。在不作为或者间接损害的情况下（如产品责任），无法引证。在无法引证的情况下，必须存在所谓的交往义务， 由此义务引导出违法性。[62]也就是说，对于直接的加害行为采结果违法说；相反，在间接加害行为或不作为加害行为情况下采行为违法说。[63]此为德国 司法实践采取之学说，[64]被称为折中说。
在防御请求权上，有学者认为应采行为不法说，因为只有行为才能够被禁止，即对违法性的判断只能建立在被告行为的基础上，而不能建立在行为结果基础上。[65] 但此学说在逻辑上会存在障碍，因为防御请求权并不以妨害人之过错为要件，也就是说，妨害人的行为一般是交往上正确的行为，或者不违反客观注意义务的行为， 这应当是法律允许的行为，进一步而言，法律允许的行为，是不能再禁止的。但从结果不法说角度看，不能因为行为在交往上正确，就允许其侵害或妨害生命、身体 等绝对利益。所以，在一定程度上，结果不法说可以解决这里的逻辑矛盾。另外，如上所述，亦有学者主张通过容忍义务规则取代违法性规则，以解决这里的矛盾。
根据结果不法学说，违法性可以具体决定一个交往上正确的行为如何以及何时会使妨害产生或有产生之虞。
（三）防御请求权与损害赔偿请求权
在规定侵权法上防御请求权之后，就产生了区分防御请求权与损害赔偿请求权的特别需要，不能再简单地从二者所属的法域或归责原则上进行区分，因为，防御请求 权已经横跨物权法与债法两个领域，而且，过错要素是两者区分的结果，而非前提，因为只有在区分两者的情况下，才能决定是否以过错为要件，否则，在适用上， 防御性请求权特别容易侵入损害赔偿法领域。[66]
根据德国通说观点，妨害排除请求权只适用于那些对被妨害人构成持续、且不断更新的妨害源的妨害的情况下。[67]但在法律效果上，排除妨害往往会包含恢复原状之内容，如在污染土地的情况下，妨害排除请求权之内容即包括恢复土地原有状态的情况。[68]
承认侵权法上的防御请求权，在理论上还会存在一个问题，除了绝对权上可以适用防御请求权以外，在人格权、营业权、纯粹经济损失、交往安全义务等方面，多大程度上可以适用防御请求权，是一个仍需探讨的问题。[69]
四、结论
在侵权责任方式上，《侵权法草案》“过分地区分细化”，规定了八种侵权责任，实际上可以加以合并，并准确地加以限定其适用范围。侵权法草案规定了排除妨 碍、消除危险这两种防御请求权，应当值得赞同，但在其与物权法上防御请求权的关系上，应当加以明确，其调整范围原则上应当是物权以外的其他权利以及利益。
侵权法上的防御请求权不以过错为要件，但应当以违法性为要件，且该违法性应当从结果不法说进行理解。为区分妨害排除请求权与损害赔偿请求权，妨害排除请求权应只适用于那些对被妨害人构成持续、且不断更新的妨害源的妨害的情况。
注释:
[1]本文采第二次审议稿，草案起草人对此已经进行修改，但并未修改本文涉及的第17条、第20条，故本文之评价到目前为止还是“有的放矢”的。
[2][德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，第159页。
[3]佟柔主编：《民法原理》（修订版），法律出版社1986年版，第47页以下。
[4]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第216、217页。
[5] 比较中国台湾地区“民法典”第767条最后一段，“有妨害其所有权之虞者”，得请求防止之。此段应为《德国民法典》第1004条的移译，故台湾地区学者多 称其为妨害防止请求权。参见王泽鉴：《王泽鉴法学全集》（第十五卷民法物权通则、所有权），中国政法大学出版社2003年版，第185页。
[6]参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版，第62 、79 、85 、93 、143 、161页。
[7]参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第35页。
[8]Staudinger/Gursky § 1004， Rn. 2．其文意是：如有其他妨害之虞，所有权人可以提起不作为（Unterlassung）之诉。
[9]Larenz/Canaris II/2§87 II. S. 706.
[10]前引[3]，第48、49页。
[11]张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法—对<;的几点意见》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。
[12]前引[2]，第163页以下。
[13]前引[2]，第169页。
[14]在无效法律效果上，我国《合同法》使用的不是恢复原状，而是返还财产，在理解上，返还财产是恢复原状的‘种具体表茄戈者一种方式。
[15]崔建远：《关于返还财产、恢复原状的辨析》，载《当代法学》2005年第1期，第63页以下。
[16]Medicus， Ansprache auf Herausgabe， JuS， 1985，．转引白前引[14]，第71页以下
[17]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第466页
[18]前引[3]，第48页。
[19]Fikentscher/Heinemann， Schuldrecht， 10. Aufl. 2006，s.833.
[20]Jauernig/Teichmann， BGB， § 823，Rn. 85.
：，，第145页以下。
[22]Kaser， ROm. Privatrecht I， 2. Aufl. 1971，§ 103 II. S. 367 f.
[23]Kaser II S. 215 II N. 43，183 f； 1. S. 375.
[24]Wieling， Sachenrecht， I § 12 VI.
[25]引自Picker， Der negatorische Beseitigungsanspruch， 1972，S. 65 f.
[26]Windscheid， Lehrbuch des Pandeketenrechts 1， 1900，S. 874 ff； Picker， Beseitigungsanspruch， S. 78
[27]Picker， Der' Dingliche Anspruch， in Im Dienste der Gerechtigkeit， FS fur Bvdlinski， 2002，S. 296 ff.
[28]Hohloch. Die negatorischen Anspruche and thre Beziehungen zum Schadensersatzrecht， 1976，S. 34 f.
[29]前引[19]，Rn. 1724.
[30]前引[28]，1975， S. 49.
[31]RGZ 60， 6，7f（妨害防止请求权）；RGZ 148， 114， 123（妨害排除请求权）；前引[28]，1975， S. 41. ff.
[32]包括妨害防止与妨害排除之诉。
[33]KOtz， Vorbeugender Rechtsschutz in Zivilrecht， eine rechtsvergelichende Skizze， AcP， 174(1974)，158； Ferid/Sonnenberger， FranzOsischesZivilrecht， 3 C 402
[34]Ferid/Sonnenberger， 3 B 153.
[35]前引[28]，1976， S. 97 f.
[36]前引[28]，1976， S. 98 ff.
[37]相当于德国法上的一般人格权制度。
[38]前引[33]， KOtz书，149 ff.
[39]前引[33]， KOtz书，154.
[40]前引[33]， KOtz书，162.
[41]魏振瀛：《论请求权的性质与体系—未来我国民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期，第1页以下。
。引自王轶：《物权保护制度的立法选择》，载《中外法学》2006年第1期，第41页。
[43]前引[41]。
[44]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第105页以下。
[45]王利明：《物权法论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第101页以下。
[46]崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，载《第三届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》，第92页以下。
[47]前引[46]，第97页以下。
[48]RG JW 1931，1191，1192.
[49]前引[20]，§ 1004， Rn.11.
[50]Brehm/Berger， Sachenrecht， 2000， § 7， Rn. 31.
[51]前引[19]。
[52]前引[20]，§ 1004， Rn.21.
[53]Baur/Sturner， Sachenrecht， § 12， Rn. 10； MunchKomm/Medicus， § 1004，Rn. 67.
[54]陈聪富：《论侵权行为法之违法性概念》，载《侵权违法性与损害赔偿》，元照出版公司 2008年版，第43页
[55]Medicus， Burgerliches Recht， 21. Aufl.，S. 387.
[56][德]克雷默尔：《侵权行为法的变迁》（下），王洪亮、李静译，载张双根等主编：《中德私法研究》（第5卷），北京大学出版社2009年版，第43页。
[57]前引[17]，第50页。
[58]王利明：《侵权行为法规则原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第398页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第1022页。
[59]MunchKomm/Wagner， § 823，Rn. 5 ff.
[60]Koziol， Wrongfulness under Austrian Lau，in Unification of Tort Law: Wrongfulness， 1998，p.13.
[61]前引[54]，第13页。
[62]Medicus， 8. Aufl.，Schuldrecht II， S. 357.
[63] 耿林：《违法性理论变迁的评议及其再认识》，载《中德私法研究》（第3卷），北京大学出版社2007年版，第60页以 下；Larenz/Canar"is， Lehrbuch des Schuldrechts II, S. 366 ff； Medicus， Schuldrecht II， Rn. 749 f.
[64]KOtz/Wagner， Deliktsrecht， S.46.
[65]前引[56]，第43页。
[66]详细内容参见王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，载《法学研究》2009年第2期，第57页以下。
[67]前引[19]。
[68]BGH NJW 2005，1366；前引[19]。
[69]Esser/Weyers， SchulrechtⅡ，7 Aufl. 5.630.
—、八种侵权责任方式的再确认
《侵权法草案》第17条直接采纳了《民法通则》第134条之规定，规定了八种侵权责任方式，令人怀疑的是，这八种方式是否都属于侵权责任方式，这八种责任方式之间的关系又是如何呢？
从文意以及体系解释的角度来看，《民法通则》第134条规定的责任方式涵盖了债权法、物权法乃至知识产权法中的所有责任方式。[3]通常来讲，各个术语分别适用于特定的法领域，但其具体内容未必没有交叉。
（一）排除妨碍、消除危险、停止侵害
排除妨碍与消除危险原则上属于物上请求权（参见《物权法》第35条），妨碍被理解为现实发生的妨碍，而危险是尚未发生的但将来必然会发生的妨碍。[4]从 内容上来看，消除危险相当于德国法系中的妨害或妨碍防止。妨害防止的原文为“Unterlassung” ， “Unterlassung”有“搁置”、“放弃”、“停止”与“不做”等含义，法律用语上有翻译为“不作为”者，也有翻译为妨害防止者。[5]称其为妨 害防止，在形式上，可与妨害除去或妨害排除（Beseitigung）对应，比较整齐，亦体现“妨碍”这一术语的独立价值。20世纪50年代，中国大陆亦 多称其为妨害防止，[6]在《民法通则》中，却称其为消除危险，其中称谓的变化，究竟源自何种原因，难以探究，但以危险之术语替代妨害或妨碍之术语，已失 其制度本旨，在解释上，危险之含义与妨害之含义，亦相去甚远。[7]其次，妨碍不同于损害，在前者，妨碍行为并未涉及物之实体，而在后者，通常会伤及物之 实体。再次，妨碍防止之内涵比较广泛，妨害防止请求权的规定具有物权保护兜底条款的功能，[8]其内容为“如有其他妨害之虞，所有权人可以提起不作为之 诉”，从而调整所有物返还请求权、排除妨害与妨害防止请求权以外的情况，而在我国法律上，并未将消除危险规定为兜底条款。在德国司法实践中，发展出一种所 谓的阻止请求权（Verhinderungsanspruch)，如对于有倾倒之危险建筑的加固等，从其功能上看，阻止请求权类似于不作为请求权，都是为 了预防将来之妨害，[9]故可以为妨碍防止请求权所涵盖。所以，笔者建议，在术语上，仍应采妨害防止之术语，以免误导法学思维。
那么，何为停止侵害呢？佟柔教授主编的教科书认为，消除危险适用于物权，而停止侵害则适用于人格权或知识产权。[10]如上所述，“ Unterlassung”亦含有停止之意，《德国民法典》颁布之时，第1004条规范对象主要为物权，后其适用范围逐渐扩及人格权、知识产权乃至环境领 域，德国通过所谓准物上请求权之思维予以解决，而前东德《民法典》第327条、第328条、第329条分别对人格权、知识产权乃至环境保护等问题单独进行 规定，采法律明文为独立类型之思路，其思路不同于西德之学说发展思路，故张谷教授认为，在停止侵害这一术语的形成上，可能受到了东德立法之影响，准以此 言，我们无须单独对停止侵害进行研究，其制度内容应与妨害防止相同。[11]
（二）返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉
在侵权法上，恢复原状的内容可以是返还（如盗窃物的返还），可以是对身体健康的救治、销毁有损人格权的张贴画或标语、更正有损名誉的陈述、公开所涉及的判 决书、消除秘密制作的录音录像等；[12]在合同法上，恢复原状可以是返还，也可以是合同关系的消灭等等，而恢复原状和金钱损害赔偿也不是完全对立的，许 多以金钱支付为标的的赔偿义务也体现为“恢复原状”赔偿方式，如治疗费与修理费实际上就是恢复原状。[13]
对于恢复原状，有学者分析了它的五种类型，分别具有不同的内容，可以是恢复原来的法律关系、返还财产、修理等；在请求权基础上，可以是侵权、合同（租赁合同期满）、合同无效[14]以及解除（此时会有不当得利上请求权或类似请求权的适用）等规范。[15]
反过来讲，返还也具有多重含义。在所有物返还请求权上，返还的含义为：移转物上之占有，这是返还的最窄的含义。返还也可以指物之所有权的移转，比如在不当 得利、合同解除或者无因管理的情况下。进而言之，返还也未必限于有体物或者其上之所有权，给付、使用、收益等都可以成为返还的客体。返还本身可以通过意思 表示实现，也可以通过金钱支付方式实现，而在德国法上，侵权救济方式首先为恢复原状，其次为损害赔偿，也可以说，恢复原状也包括返还这一救济方式， [16]但侵权之救济常适用于物发生毁损的情况下。值得注意的是，基于占有也可以请求物之返还。因此，通过诸多请求权基础，都可能达到同一请求权目标。
所以，从内容上看，恢复原状是债法中独立的术语，可以涵盖返还之内容，没有必要将返还财产单独列为一种债法的责任方式。如果将返还财产规定纳人侵权法，将来在法律适用中，应当加以限缩解释，将其严格限定在恢复原状的范畴之内。
根据恢复原状内容的界定，其还可以涵盖消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的内容。[17]佟柔教授主编的教科书认为，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉主要适用于侵犯人身权或人格权的情况，[18]应当承认，在人身权或人格权领域，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的意义重于金钱赔偿，但是否能将它们独立为责任方式，值得怀疑。
在德国法上，在人格权领域，存在一种对可证实的不真实陈述的撤回（Widerruf)，对于不可证明的不真实陈述，被妨害人可以请求判决妨害人不再坚持该 令人怀疑陈述。[19]但对于这种请求撤回权，可以理解为损害赔偿法中的恢复原状，也可以理解为排除妨害请求权的一个子类型。[20]
（三）损害赔偿
在德国法上，损害赔偿包括金钱赔偿与恢复原状两种情况，并统领合同法、侵权法等债法领域。根据我国《民法通则》第134条，赔偿损失与恢复原状是两种各自 独立的责任形态。《物权法》第37条称赔偿损失为损害赔偿，主要是指金钱损害赔偿，司法实践也是如此理解的，包括折价赔偿与实物赔偿两种情况。[21]
综上所述，八种责任方式中，财产返还、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉可以被划入恢复原状，而恢复原状与赔偿损失并列成为侵权法的主要责任方式，但有疑问的是，排除妨碍、消除危险、停止侵害作为侵权法上的责任方式，其与物权法上防御请求权的关系如何呢？
二、侵权法上防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系
《侵权法草案》第20条规定，侵权行为危及他人人身、财产安全的，受害人可以请求侵权人承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。姑且不谈其表述之问题，单就其 内容来看，其规范目的应当是规定侵权法上的防御请求权，又查已颁布的《物权法》第35条，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危 险。在这里，值得深思的是，侵权法上防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系如何呢？
（一）防御请求权的起源：作为役权保护方式
防御请求权制度原本是一种寄居于地役权上的制度，在性质上属于物权法的范畴。妨害排除请求权起源于罗马法上的否认之诉（actio negatoria)。在古罗马法时期，否认之诉涉及的一般是土地上的妨害，通常是在第三人主张其在土地上享有役权（servitut）时，所有权人进行 否认的诉权，其主要目的是确定所有权自由以及恢复原状。其适用范围很窄，仅限于对超越特定使用、相邻权利的防御。纯粹事实上的妨害（非权利主张）往往被看 作侵害占有，所有权人并不能通过该否认之诉进行防御，而只能请求占有保护。[22]在优士丁尼民法大全中，否认之诉的适用范围有所扩张，对于纯粹事实行 为，所有权人也可以提起否认之诉。[23]在相邻关系纠纷情况下，自力救济逐渐被排挤，而对于可以对其提起否认之诉的侵害的要求也越来越宽松。但从其起源 来讲，法律上对否认之诉的归类并非根据保护之客体，即所有权，而是在与役权的关联中归类的。
罗马法上的否认之诉与德国民法典上的妨害防止请求权（又可译为不作为请求权）并无必然关联，妨害防止请求权来自于日耳曼法，发达于17世纪，通过私人惩罚 之允诺来执行，后来为强制执行程序所保障，就此不作为请求权的程序体系得以完善，德国《民事诉讼法》第890条就是其具体的历史成果。18世纪的判例逐渐 接受该制度，其构成要件为对绝对权利地位的侵害以及有继续侵害权利之虞。
（二）防御请求权的扩展：物上请求权制度的形成
沿着罗马法役权保护思想，德国法进一步在所有权自由的思想下进行了理论抽象，并最终将排除妨害请求权、妨害防止请求权与所有物返还请求权合并为“物上请求权”制度。
18世纪到19世纪之交，在自由所有权以及潘德克顿法学派的影响下，否认之诉逐渐转变为德国法意义上的所有权之诉，并扩展到动产领域。[24]在胡果 （Hugo）的《当代罗马法制度》( Institutionen des heuti-gen ROmischen Rechts)一书中已经提到了所有权之诉以及保护所有权自由的思想，而在海瑟（Heise)《日耳曼民法体系概要》(Grundriu eines svstems des gemeinen Civilrechts）一书中则准确地提出了现代的防御请求权制度（包括妨害防止与妨害排除请求权），他认为：虽然否认之诉主要是对地役权越权的否认， 但对于与地役权类似的妨害也有防御作用，因为否认之诉是针对这类侵犯的唯一的法律措施，所以是一种对所有权的完全保护。在归类上，海瑟将其与所有物返还请 求权并列归人所有权之下。海瑟的学说被普赫塔（Puchta)、蒂堡(Thibaut)、温德沙伊德（Windscheid）所接受，最终在温德沙伊德的 影响下被规定在德国民法典之中。[25]温德沙伊德（Windscheid）在所有权理论下，提出了所有权请求权（Eigen- tumsanspruch）的概念，并将其区分为由于“保留不还”以及“妨害”两种情况。[26]
《德国民法典》物权篇的起草人Johow完全继受了温德沙伊德的观点，并认为，所有物返还请求权与防御请求权只是两个并行的具体制度，二者的功能都是权利保护，在性质上都是对权能之篡越的纠正，排除的都是事实上的占有与权利上归属的矛盾。[27]
应当说，没有所有权自由理念，也会存在所有物返还请求权以及防御请求权，但是其适用范围会具有局限性，而且，所有物返还请求权与防御请求权也会如两条平行线，永远无法交融为一个整体。
日尔曼法完全放弃了罗马法上的限制，通过特别法逐渐扩大了否认之诉（actio negatoria）的适用范围，德国法继受了日尔曼法上的否认之诉制度，但在部分草案中，否认之诉仍未摆脱其役权制度特征，并只规定了土地所有权人的确 认土地不受限制之诉，将其规定为确认之诉，与早期学说以及特别法实践有关。自民法典第一草案后，承认了一般性的否认之诉，其理论来源是温德沙伊德的学说， 他认为否认请求权与所有物返还请求权性质是一样的，只是根据对所有权侵害方式的不同而有所不同。就此，其适用范围也扩展到动产。而且区分了排除妨害请求权 与妨害防止请求权。最后，还规定了可以按照《德国民事诉讼法》第887条、第888条、第890条强制执行的请求权。[28]
（三）物上请求权制度在侵权法领域的准用
德国法明文规定了基于占有的防御请求权（《德国民法典》第862条、第1029条、第1090条第2款）和基于本权（主要是物权）的防御请求权（《德国民法典》第1004条、第12条、第1027条、第1065条、第1090条第2款）。
除此以外，自19世纪始，知识产权法逐步规定了防御请求权制度，如《德国商法典》第37条第2款，《德国商标法》第14条第5款、第15条第4款，《德国实用新型法》第24条第1款，《德国模型著作权法》第139条第1款，《德国专利法》第97条第1款，《德国著作权法》第97条第1款等。
但是，《德国侵权法》（第823条以下）却没有防御请求权的规定，对此，德国通过判例加以发展。
首先，德国判例将物权法上的防御请求权扩展及姓名以及所有权以外的其他绝对权，比如，在健康受到他人行为威胁时，可以向该人请求妨害防止，并不需要过错这 一要件。[29]其次，物权法上的防御请求权扩展到其他所有的侵权事实构成上，通说认为，所有侵权法保护的绝对权利、权益或者其他法律上受保护的利益被侵 害或者有被侵害之虞时，被侵害人都可以提起侵权法上的防御之诉。[30]具体包括对人格权、营业权等框架性权利侵害的情况、违反保护法的情况以及故意悖俗 的情况。
由此可见，侵权法上的防御请求权扩大了可预先保护的权益的范围，保护了物上请求权保护不了的诸多权益。
对于“营业权”的保护，德国反竞争限制法第1条、第3条、第6a条以下、第13条以及德国反不正当竞争法第33条都提供了竞争法上的妨害防止请求权保护方 式。尽管如此，，并逐渐将防御请求权扩张适用到营业权之保护上。[31]
（四）法国法上的防御请求权：侵权法思路
法国法继承了罗马法的否认之诉（actio negatoria) ，[32]并将该诉严格限定在其原来的意义上，只适用于他人无权主张在其土地上享有役权的情况，其他情况并不适用，只能通过侵权法获得救济（《法国民法 典》第1382条）。法国法中的“faute”包括了过错与违法性两个要件，在解释上比较灵活。构成侵权一般要求损害要件，但在解释上，可以认为将来产生 的妨害也构成损害。[33]法国法之所以没有形成德国物权法上的防御请求权，很大原因是其颁布时学理上尚未形成保护所有权的学说。
在法国法上，就动产来讲，并没有妨害防止与排除请求权的规定，而是直接赋予权利人以侵权法救济，虽然在侵害人没有过错的情况下，侵权法上救济就会失灵，但 是在生活中，没有过错的侵害人是比较少的，所以，在动产上没有类似请求权，也不至于对社会生活有什么负面影响。[34]
在知识产权保护上，除了刑法保护以外，权利人还享有防止将来损害、损害赔偿、公开判决以及其他禁令的请求权（即action en contrefacon)，但该请求权之构成需要过错之要件，性质上应为侵权请求权。[35]
法国法上没有承认一般人格权，但规定了姓名权、肖像权以及隐私权等绝对权，对其主要通过侵权法救济，并不存在系统的无过错的权利保护措施，在个别点上存在防御请求权制度，《法国民法典》第9条承认了对隐私权的妨害防止以及排除妨害之保护措施。[36]
（五）英国法上的防御请求权：侵权法思路
英国法并未受到罗马法的影响，而是独立地发展了侵权法上的预防性权利保护。首先是发端于14、15世纪的衡平法的禁令制度（injunction)，即请 、指示，以使被告为或不为一定行为。但英国法没有区分已经发生侵害与即将发生侵害的情况，保护的只是法律上值得保护的利益免受将来之妨害。 对于不动产侵害，英国侵权法上还有“trespass to land”与“nuisance”等制度，动产则有“conver-sion”制度。对于人格权，美国在第一次世界大战之前就发展了隐私权（right of privacy)，[37]以使人格权免受将来之妨害。英国法上没有此制度，而是通过“libel” 、 " slander”等（二者后来被统称为“deformation” )达到同样目的。[38]
在英美法系，只有在损害赔偿无法救济的情况下，才使用上述防御请求权。比如不可量物之排放，首先要证明构成“nuisance”，寻求损害赔偿，然后再证 明损害赔偿不足以救济，即还须预防将来之妨害，以此请求禁令。在判决是否给与禁令或者是否给与隐私权救济时，需要具体衡量禁令避免的利益妨害和给对方带来 的损害之间的比例，在人格权问题上，还要考虑新闻自由等因素。[39]
英美法虽然没有物上请求权制度，但在侵权法领域都发展出了无须过错要件的侵权类型。其与德国法的主要区别在于其“点式”发展方式，在若干重要领域发展了若 干防御请求权，而德国法通过抽象规范可以解决一系列问题，表现了其法律科学之特征。第二个区别在于，德国侵权法的构成要严于物上请求权，对于物上请求权， 不论妨害是否已经发生，只要有发生危险即可；但在法国与英国实践中，在上述重要领域（如不可量物排放上）也放宽了侵权构成要件，在效果上与德国法是一致 的。。最后还有一个区别，德国法不仅发展了防御性物上请求权，而且发展了侵权法上的防御请求权，最终形成防御性权利保护体系，即所谓的防御请求权的一般 化，物上请求权在构成要件、效力（尤其在强制执行、破产情况下）上不同于债法上的请求权。德国法体系是一种叠加的请求权体系，追求的是统一性、内在一致 性，最终消除体系上的漏洞。而英国法等法律在体系化方面是被动的，只有在现实问题无法解决时，才逐渐发展相关制度，而且最终也不进行体系化。
（六）中国法将如何处理防御请求权与物权法上防御请求权之间的关系
在物权法起草期间，就是否规定独立的物上请求权，学者间曾展开激烈的论争。魏振瀛教授认为不应该规定物上请求权，而是将之并入侵权法，在侵权责任编专节规 定侵权责任形式，其中规定一条：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产不以侵害人有过错为要件。他指出：无权占有是对不作为义务的违反，性质上为侵权行 为，善意情况下，承担无过错责任，恶意情况下，为过错责任，至于妨害防止与妨害排除则更为侵权责任。[41]民事责任的承担有自动承担、请求承担和强制承 担三种方式。这样的体系安排与我国司法实践是相适应的，因为以权利、义务、责任为主线观察和处理法律问题的方法，早已为我国立法机关和司法机关的官员所熟 悉。[42]而且，不规定物上请求权的原因还在于该制度本身的缺点，比如，妨害排除请求权与侵权法上恢复原状请求权区别不明晰、妨害与损害很难区分 等。[43]
反对者认为：物上请求权在构成上无须过失与损害存在为要件，诉讼时效上也不同于侵权法上的请求权，所以，物上请求权得独立存在。[44]部分学者还进一步 主张物上请求权不适用诉讼时效，倾向于将物上请求权作为物权优先效力的延伸。尤其有学者提到，基于物上返还请求权，所有权人可以享有取回权。[45]值得注意的是，有学者还从请求权基础理论以及物权性质角度进行反驳，[46]认为：“如果把原物返还属于侵权责任，那么，便没有了物权，从而也就没有了物权的优先性发挥的余地”，而且也不符合请求权基础理论，不适于解决法律适用问题。[47]
从比较法来看，英国法完全在侵权法的框架内解决防御请求权的问题，法国法也几乎通过侵权法上的防御请求权对权利进行保护。只有德国法分别从物权法与侵权法 角度规定了防御性请求权。其中最主要的原因就在于德国法是建立在物、债二分的体系之上的，这也是上述反对观点的主要根据。由于我国民法体系是建立在物、债 二分的基础上的，所以，我国《物权法》规定了物上请求权制度。但《物权法》第37条以及侵权法草案第20条又规定了侵权法上的防御请求权，在其适用范围上 并不加以限制，实有破坏物、债二分体系之虞。
所以，笔者认为，既然承认物、债二分之体系，就应该承认物权法上的防御请求权，以确保物权法的绝对性，同时，也应承认侵权法上的防御请求权，但其调整范围，原则上应当是物权以外的其他权利以及利益。
三、侵权法上防御请求权的独特构成
防御性请求权包括妨害排除请求权与妨害防止请求权两种。通常来讲，妨害排除请求权要以“因现存的妨害源而产生的妨害在持续”为要件，即针对现存的妨害；而 妨害防止请求权则以存在重复发生之危险（Wiederholungsgefahr）为要件，已经发生的妨害构成“妨害可能再次发生”这一事实推定的表面证 据，妨害人虽然不必推翻该推定，但须举证动摇该推定。但德国民法典并没有将已经发生过一次妨害作为妨害防止请求权的构成要件，判例上也不要求此要 件。[48]在所有权人面临第一次妨害之威胁时，也可以提出妨害防止请求权，。[49]在提起妨害防止之诉时，如 果能证明妨害发生过（Erstbegehungsgefahr)，由此就可以推定有再次发生的可能性（Wiederholungsge-fahr) ，即使不能证明妨害发生过，也要有一定的事实根据得以推断有重复发生的可能，仅有主观的推测是不充分的。也就是说，对于第一次妨害之危险是不能推定的，而 必须完全由请求权人证明。
（一）违法性要件之争
有学者认为，在妨害排除请求权情况下，“违法性”也是必备的构成要件。因为在权利保护上，尤其是一般人格权或经营权上，必须进行利益衡量，才能判定是否成立妨害排除请求权，而利益衡量正是违法性这一概念所能包容的。[51]
对此，不同观点认为，违法性并非妨害排除请求权的必备要件，容忍义务应是其必备要件，此根据是《德国民法典》第1004条第2款。[52]容忍义务是一种 无须主张的抗辩权，此种抗辩权的效果不是拒绝对方的请求，而是有权妨害。私法上容忍义务之产生，可基于一般性法律规定，亦可基于所有权人与侵害人间所存在 的特别法律关系，前者如相邻关系，后者如基于合同或者物权关系。公法容忍义务之产生基础，可为立法亦可为具体之行政行为。比如所有权人负有义务容忍航空线 路穿过其土地，或就服务于公众使用之土地，容忍因公众使用而造成之影响。但在妨害由公众企业（如发电厂）而导致时，并不因此而生容忍义务。再者，亦不因对 营业经营之许可，而绝对排除侵害之违法性。[53]
笔者赞同第一种观点，认为违法性是妨害排除请求权的必备要件。首先，容忍义务在本质上也是一种利益衡量，可以为违法性所涵盖。陈聪富教授在论述违法性的独 立意义时就认为，“就被害人何种权益受法律保护，应斟酌社会一般人的感情予以判断，如生活安静、日照、通风须行为人之行为超出某种程度，法律始加以保 护”。[54]其次，在防御请求权情况下，即使根据侵权法请求权基础，也无须过错要件，故在此时，违法性要素以及行为违法与结果违法的区分具有比在损害赔 偿情况下更为重大的意义，具体决定一个交往上正确的行为如何以及何时会使妨害产生或有产生之虞。[55]法庭恰恰是运用违法性来解释以下问题的，即某个特 定行为是否合法、并且能够继续，或者是否是允许的，这在营业性权利保护和名誉保护上特别重要。妨害防止之诉指向的是法官对有可指责行为的禁止，而且，其还 具有法庭对未来违法行为惩罚威慑的效果（《德国民事诉讼法》第890条）。[56]
根据通说，中国侵权责任构成有四个，即行为的违法性、违法行为之过错、损害事实的存在、违法行为与损害事实之间具有因果关系。[57]但在《民法通则》第 106条第2款中并无违法性这一要件，《侵权法草案》第7条第1款中也没有违法性这一要件，故有学者认为，违法性并非侵权责任构成之要素，但过错之概念不 仅包括了行为人主观状态的应受非难性，而且也包括了客观行为的违法性，即过错吸收了违法性。[58]准以此言，四要件与三要件说并无本质区别，但三要件说 忽视了违法性在侵权责任规范构成上的特殊意义。如果在未来的侵权法中规定侵权法上的防御请求权，则有必要在立法上明确违法性这一构成要件，这对于一般人格 权、经营权、相邻关系、交往安全义务等案件具有重大意义，我国既有的法律在名誉权上已经明确了这一要件， 答》之七、。
（二）结果不法说与行为不法说
在违法性判断上，又有结果不法说与行为不法说之分。结果不法说认为，任何侵害法益之行为，同时即具有违法性，除非存在违法阻却事由；而行为不法说认为，除 了侵害法益之外，尚需要增加一个要件，即唯有加害行为违反一个义务时，方构成不法性，而所谓违反义务，即侵害人故意或过失行为。[59]奥地利学者 Koziol也认为行为不法说是指违反注意义务即为违法。[60]陈聪富进一步区分细化，认为违法性应是对法规范价值的违反，而客观注意义务之违反是过错 的问题，在人格权等制度上，违法性有其重大意义。[61]
根据结果不法说，符合客观事实构成，即可引证违法，只要考察抗辩事由即可；根据行为不法说，客观事实构成不确定，无法引证，只能具体衡量，如营业权、一般 人格权等。根据结果不法说，很多时候也需要通过义务违反来论证违法性的存在，如没有在门口装灯，是否对摔倒的行人负责，必须考察一般人是否装灯了。所以， 应将结果不法说限定在直接侵害绝对法益的情况下。在不作为或者间接损害的情况下（如产品责任），无法引证。在无法引证的情况下，必须存在所谓的交往义务， 由此义务引导出违法性。[62]也就是说，对于直接的加害行为采结果违法说；相反，在间接加害行为或不作为加害行为情况下采行为违法说。[63]此为德国 司法实践采取之学说，[64]被称为折中说。
在防御请求权上，有学者认为应采行为不法说，因为只有行为才能够被禁止，即对违法性的判断只能建立在被告行为的基础上，而不能建立在行为结果基础上。[65] 但此学说在逻辑上会存在障碍，因为防御请求权并不以妨害人之过错为要件，也就是说，妨害人的行为一般是交往上正确的行为，或者不违反客观注意义务的行为， 这应当是法律允许的行为，进一步而言，法律允许的行为，是不能再禁止的。但从结果不法说角度看，不能因为行为在交往上正确，就允许其侵害或妨害生命、身体 等绝对利益。所以，在一定程度上，结果不法说可以解决这里的逻辑矛盾。另外，如上所述，亦有学者主张通过容忍义务规则取代违法性规则，以解决这里的矛盾。
根据结果不法学说，违法性可以具体决定一个交往上正确的行为如何以及何时会使妨害产生或有产生之虞。
（三）防御请求权与损害赔偿请求权
在规定侵权法上防御请求权之后，就产生了区分防御请求权与损害赔偿请求权的特别需要，不能再简单地从二者所属的法域或归责原则上进行区分，因为，防御请求 权已经横跨物权法与债法两个领域，而且，过错要素是两者区分的结果，而非前提，因为只有在区分两者的情况下，才能决定是否以过错为要件，否则，在适用上， 防御性请求权特别容易侵入损害赔偿法领域。[66]
根据德国通说观点，妨害排除请求权只适用于那些对被妨害人构成持续、且不断更新的妨害源的妨害的情况下。[67]但在法律效果上，排除妨害往往会包含恢复原状之内容，如在污染土地的情况下，妨害排除请求权之内容即包括恢复土地原有状态的情况。[68]
承认侵权法上的防御请求权，在理论上还会存在一个问题，除了绝对权上可以适用防御请求权以外，在人格权、营业权、纯粹经济损失、交往安全义务等方面，多大程度上可以适用防御请求权，是一个仍需探讨的问题。[69]
四、结论
在侵权责任方式上，《侵权法草案》“过分地区分细化”，规定了八种侵权责任，实际上可以加以合并，并准确地加以限定其适用范围。侵权法草案规定了排除妨 碍、消除危险这两种防御请求权，应当值得赞同，但在其与物权法上防御请求权的关系上，应当加以明确，其调整范围原则上应当是物权以外的其他权利以及利益。
侵权法上的防御请求权不以过错为要件，但应当以违法性为要件，且该违法性应当从结果不法说进行理解。为区分妨害排除请求权与损害赔偿请求权，妨害排除请求权应只适用于那些对被妨害人构成持续、且不断更新的妨害源的妨害的情况。
注释:
[1]本文采第二次审议稿，草案起草人对此已经进行修改，但并未修改本文涉及的第17条、第20条，故本文之评价到目前为止还是“有的放矢”的。
[2][德]冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版，第159页。
[3]佟柔主编：《民法原理》（修订版），法律出版社1986年版，第47页以下。
[4]王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第216、217页。
[5] 比较中国台湾地区“民法典”第767条最后一段，“有妨害其所有权之虞者”，得请求防止之。此段应为《德国民法典》第1004条的移译，故台湾地区学者多 称其为妨害防止请求权。参见王泽鉴：《王泽鉴法学全集》（第十五卷民法物权通则、所有权），中国政法大学出版社2003年版，第185页。
[6]参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版，第62 、79 、85 、93 、143 、161页。
[7]参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第35页。
[8]Staudinger/Gursky § 1004， Rn. 2．其文意是：如有其他妨害之虞，所有权人可以提起不作为（Unterlassung）之诉。
[9]Larenz/Canaris II/2§87 II. S. 706.
[10]前引[3]，第48、49页。
[11]张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法—对<;的几点意见》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2009年第2期。
[12]前引[2]，第163页以下。
[13]前引[2]，第169页。
[14]在无效法律效果上，我国《合同法》使用的不是恢复原状，而是返还财产，在理解上，返还财产是恢复原状的‘种具体表茄戈者一种方式。
[15]崔建远：《关于返还财产、恢复原状的辨析》，载《当代法学》2005年第1期，第63页以下。
[16]Medicus， Ansprache auf Herausgabe， JuS， 1985，．转引白前引[14]，第71页以下
[17]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第466页
[18]前引[3]，第48页。
[19]Fikentscher/Heinemann， Schuldrecht， 10. Aufl. 2006，s.833.
[20]Jauernig/Teichmann， BGB， § 823，Rn. 85.
：，，第145页以下。
[22]Kaser， ROm. Privatrecht I， 2. Aufl. 1971，§ 103 II. S. 367 f.
[23]Kaser II S. 215 II N. 43，183 f； 1. S. 375.
[24]Wieling， Sachenrecht， I § 12 VI.
[25]引自Picker， Der negatorische Beseitigungsanspruch， 1972，S. 65 f.
[26]Windscheid， Lehrbuch des Pandeketenrechts 1， 1900，S. 874 ff； Picker， Beseitigungsanspruch， S. 78
[27]Picker， Der' Dingliche Anspruch， in Im Dienste der Gerechtigkeit， FS fur Bvdlinski， 2002，S. 296 ff.
[28]Hohloch. Die negatorischen Anspruche and thre Beziehungen zum Schadensersatzrecht， 1976，S. 34 f.
[29]前引[19]，Rn. 1724.
[30]前引[28]，1975， S. 49.
[31]RGZ 60， 6，7f（妨害防止请求权）；RGZ 148， 114， 123（妨害排除请求权）；前引[28]，1975， S. 41. ff.
[32]包括妨害防止与妨害排除之诉。
[33]KOtz， Vorbeugender Rechtsschutz in Zivilrecht， eine rechtsvergelichende Skizze， AcP， 174(1974)，158； Ferid/Sonnenberger， FranzOsischesZivilrecht， 3 C 402
[34]Ferid/Sonnenberger， 3 B 153.
[35]前引[28]，1976， S. 97 f.
[36]前引[28]，1976， S. 98 ff.
[37]相当于德国法上的一般人格权制度。
[38]前引[33]， KOtz书，149 ff.
[39]前引[33]， KOtz书，154.
[40]前引[33]， KOtz书，162.
[41]魏振瀛：《论请求权的性质与体系—未来我国民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期，第1页以下。
。引自王轶：《物权保护制度的立法选择》，载《中外法学》2006年第1期，第41页。
[43]前引[41]。
[44]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2004年版，第105页以下。
[45]王利明：《物权法论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第101页以下。
[46]崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，载《第三届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》，第92页以下。
[47]前引[46]，第97页以下。
[48]RG JW 1931，1191，1192.
[49]前引[20]，§ 1004， Rn.11.
[50]Brehm/Berger， Sachenrecht， 2000， § 7， Rn. 31.
[51]前引[19]。
[52]前引[20]，§ 1004， Rn.21.
[53]Baur/Sturner， Sachenrecht， § 12， Rn. 10； MunchKomm/Medicus， § 1004，Rn. 67.
[54]陈聪富：《论侵权行为法之违法性概念》，载《侵权违法性与损害赔偿》，元照出版公司 2008年版，第43页
[55]Medicus， Burgerliches Recht， 21. Aufl.，S. 387.
[56][德]克雷默尔：《侵权行为法的变迁》（下），王洪亮、李静译，载张双根等主编：《中德私法研究》（第5卷），北京大学出版社2009年版，第43页。
[57]前引[17]，第50页。
[58]王利明：《侵权行为法规则原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第398页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第1022页。
[59]MunchKomm/Wagner， § 823，Rn. 5 ff.
[60]Koziol， Wrongfulness under Austrian Lau，in Unification of Tort Law: Wrongfulness， 1998，p.13.
[61]前引[54]，第13页。
[62]Medicus， 8. Aufl.，Schuldrecht II， S. 357.
[63] 耿林：《违法性理论变迁的评议及其再认识》，载《中德私法研究》（第3卷），北京大学出版社2007年版，第60页以 下；Larenz/Canar"is， Lehrbuch des Schuldrechts II, S. 366 ff； Medicus， Schuldrecht II， Rn. 749 f.
[64]KOtz/Wagner， Deliktsrecht， S.46.
[65]前引[56]，第43页。
[66]详细内容参见王洪亮：《妨害排除与损害赔偿》，载《法学研究》2009年第2期，第57页以下。
[67]前引[19]。
[68]BGH NJW 2005，1366；前引[19]。
[69]Esser/Weyers， SchulrechtⅡ，7 Aufl. 5.630.
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