上海书画出版社与吴思欧、吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进、许厚娟、吴元方、吴元京、吴元文、程仁、江苏省苏州市新华书店侵犯著作财产权纠纷一案

&nbsp上海书画出版社与吴思欧、吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进、许厚娟、吴元方、吴元京、吴元文、程仁、江苏省苏州市新华书店侵犯著作财产权纠纷一案

&nbsp提交日期:

&nbsp2009-12-30 16:56:49

&nbsp江苏高院知识产权庭维护

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&nbsp民事判决书

&nbsp(2009)苏民三终字第0101号

&nbsp上诉人（原审被告）上海书画出版社，住所地上海市长宁区延安西路593号。

&nbsp法定代表人卢辅圣，该社社长。

&nbsp委托代理人程培新，上海市申达律师事务所律师。

&nbsp被上诉人（原审原告）吴思欧。

&nbsp委托代理人刘军，上海市光明律师事务所苏州分所律师。

&nbsp委托代理人查文霄，江苏正盛律师事务所律师。

&nbsp被上诉人（原审原告）吴小威。

&nbsp被上诉人（原审原告）吴小纯。

&nbsp被上诉人（原审原告）吴小通。

&nbsp被上诉人（原审原告）吴小进。

&nbsp被上诉人吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进的共同委托代理人顾青峰。

&nbsp被上诉人（原审原告）许厚娟。

&nbsp被上诉人（原审原告）吴元方。

&nbsp被上诉人（原审原告）吴元京。

&nbsp被上诉人（原审原告）吴元文。

&nbsp被上诉人（原审原告）程仁。

&nbsp原审被告江苏省苏州市新华书店，住所地江苏省苏州市观前街166号。

&nbsp法定代表人丁宝联，总经理。

&nbsp委托代理人吴晓鹏，江苏苏州方本律师事务所上海分所律师。

&nbsp上诉人上海书画出版社（以下简称出版社）因与被上诉人吴思欧、吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进、许厚娟、吴元方、吴元京、吴元文、程仁及原审被告江苏省苏州市新华书店（以下简称新华书店）侵犯著作财产权纠纷一案，，向本院提起上诉。本院于2009年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2009年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人出版社的委托代理人程培新，被上诉人吴思欧的委托代理人查文宵，被上诉人吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进的共同委托代理人顾青峰，原审被告新华书店的委托代理人吴晓鹏到庭参加诉讼。被上诉人许厚娟、吴元方、吴元京、吴元文、程仁经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

&nbsp吴思欧一审诉称，本人系已故中国著名书画家、鉴赏家、收藏家吴湖帆之长女，是吴湖帆先生的合法继承人，同时也是其传世美术作品、文学作品的著作权人。2005年6月11日，本人于江苏省苏州市新华书店购得上海书画出版社出版的《吴湖帆书画集》，该书画集收录了吴湖帆创作的115幅书画作品、161项款识及部分书论，该书每本定价288元，印数为2000本。本人对此十分震惊，对该书画集一事一无所知，各继承人也均不知情。继承人吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进还于2005年10月30日授权律师致函上海书画出版社，要求其提供作品出处及合法来源，但上海书画出版社至今拒绝提供。出版社未经吴湖帆先生合法继承人及著作权人的授权，非法出版吴湖帆先生美术作品和文字作品，侵犯了各继承人的合法权益。新华书店作为销售商对其所出售的图书是否合法出版一事未尽必要的审核，应承担连带责任。：1、出版社停止侵权，在全国性媒体《法制日报》、人民网、新华网及《扬子晚报》、《新民晚报》上公开赔礼道歉；2、出版社赔偿侵犯著作权损失计人民币300000元；3、新华书店停止侵权，并承担连带赔偿责任。

&nbsp　　出版社一审辩称，原告方无证据证明出版社出版《吴湖帆书画集》未经授权，其出版《吴湖帆书画集》得到了吴湖帆之子吴述欧的授权。系吴述欧委托其子吴元京负责与出版社联系，出具了授权书。出版社按出版协议书向吴湖帆家属代表支付稿费人民币2860元。出版社的出版是合法的。

&nbsp　　新华书店一审辩称，一、仅凭目前证据不能证明原告方合法拥有著作权；二、新华书店所售《吴湖帆书画集》系通过合法来源获得的，其行为不构成侵权；三、没有任何证据证明新华书店在出版社的涉案行为上有共同参与或者帮助，不存在共同侵权，要求新华书店承担连带责任无法律依据。

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&nbsp　　已故现代绘画大师、书画鉴定家吴湖帆生于1884年，卒于1968年，留世有大量书画文字作品。吴湖帆生育有二子二女，分别是吴孟欧、吴思欧、吴述欧、吴德文。其中，吴孟欧、吴述欧、吴德文分别于1951年、2007年11月6日、2006年6月26日过世。上述三子女各自的继承人中,吴孟欧之妻亦已过世，子女四人，分别是吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进。吴述欧之妻许厚娟，子女三人，分别是吴元方、吴元京、吴元文。吴德文之夫已过世,育有一子程仁。吴湖帆过世时，未留有遗嘱。其所留画作有形及无形资产，均未析产。

&nbsp　　2005年6月11日，吴思欧于新华书店发现并购得出版社出版的《吴湖帆书画集》，该书画集收录了吴湖帆创作的115幅书画作品、161项款识及部分书论，每本定价288元，印数为2000本。经询问相关亲属后，吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进四人还授权律师于2005年10月30日致函出版社，要求其提供作品出处及合法来源，但出版社未予答复。

&nbsp　　一审诉讼中，根据出版社举证，出版社是在2000年11月作为合同甲方，与吴元京作为合同乙方签订有协议书，约定：“1、甲方于2000年12月出版《吴湖帆书画集》；2、乙方代表吴湖帆著作权的继承人（家属）授权甲方出版上述出版物；3、甲方支付版权费和稿费（作品20元/幅，印章20元/面，收藏10元/幅）；4、甲方同意出版时送乙方样书两本；5、授权期限为五年。”出版社据此出版《吴湖帆书画集》，收录了吴湖帆创作的115幅书画作品、161项款识及部分书论，定价288元，印数为2000本。在此过程中，出版社未再向吴湖帆著作权的各继承人征求意见。

&nbsp　　2006年6月26日，新华书店自出版社进货《吴湖帆书画集》3本进行销售。

&nbsp　　另查明，关于吴湖帆留世作品继承问题，吴湖帆财产继承人间曾于2005年5月24日达成协议书，就“现存上海图书馆没有被‘落实政策’的被上海中国画院抄走的4062册吴湖帆收藏古籍讨回”事宜，约定：“一、受益人仍由‘落实政策’的四位继承子女代表：1、吴述欧，2、吴思欧，3、吴德文，4、（吴孟欧与潘承吉的子女）吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进组成；二、财产继承人共同推任吴元京（吴述欧之子）作为参与讨回4062册吴湖帆藏书的诉讼、谈判的吴湖帆家属代表，由他全权处理、解决与上海图书馆‘非法占有吴湖帆藏书’的有关遗留问题；三、如有归还图书或经济补偿，分配额为：吴述欧40%，其余各方为20%；四、诉讼费用及律师费总额约为人民币二十万元至五百万元，无论胜败，均由吴元京承担支付。”

&nbsp　　再查明，吴思欧为本案版权侵权诉讼支出律师代理费10000元。吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进四人为涉案版权纠纷支出律师代理费10000元。

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&nbsp　　（一）关于吴湖帆作品著作权权属的认定

&nbsp　　根据著作权法的规定，公民的作品受法律保护，其著作权之财产权利保护期为作者终生及死亡后五十年。在公民死亡后，其著作权之财产权利在法定保护期内由其继承人依继承法承继。本案中，美术大师吴湖帆生前创作的大量书画、文字作品，受著作权法的保护，在其过世后，作为公民遗留的个人合法财产，依法进行析产继承。其中，作品原件财产及相关作品著作权中的财产权利，依法由其继承人继承；而相关著作权中的人身权利，则由其继承人维护。因吴湖帆未留有遗嘱，其遗产应按法定继承顺序分配，即由其四个子女平均分配。但经查，吴湖帆之子女在其过世后尚未对其作品原件及著作权进行过析产。因此，其遗留作品原件及著作权之财产权利依法应认定为其继承人共同共有。其中，又因吴湖帆之子女三人在其过世后亦前后死亡，再次发生继承分配，该三子女之继承份额依法由他们的继承人继承。因此，吴湖帆之作品原件财产及相关著作权之财产权利现为吴思欧、吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进、许厚娟、吴元方、吴元京、吴元文、程仁共有。许厚娟、吴元方、吴元京、吴元文、，但亦未声明放弃继承财产权利，依继承法应视为接受遗产继承，其诉讼财产权利予以保留。

&nbsp　　（二）关于出版社出版《吴湖帆书画集》所获版权许可是否合法的问题

&nbsp　　《著作权法》第二十九条规定，图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。本案中，出版社在出版《吴湖帆书画集》过程中，对吴湖帆作品的著作权之继承人概况应当是清楚的，这在《吴湖帆书画集》本身内容中即可得到证实。但出版社在争取版权许可中，并未尽力争取与吴湖帆各继承人协商版权许可，而在实际上仅是与吴元京签订了版权授权合同。该授权合同签订时，尽管吴元京自述为“吴湖帆家属代表”，但经查吴元京仅为吴述欧之子、吴湖帆之孙，并非吴湖帆作品的第一顺序继承人，在授权当时并不享有吴湖帆作品的任何权利，亦未获得吴湖帆作品著作权财产继承人的一致授权。因此，其无权对外签订版权许可合同。因此，出版社与吴元京所签订吴湖帆作品许可使用的版权协议，因授权人不适格，依法应认定无效。对此，出版社作为专业出版单位，审查存在重大疏漏，负有主要责任。

&nbsp　　至于吴述欧作为吴湖帆之子、吴元京之父，在本案诉讼中所作的追认授权陈述，不能影响版权授权合同无效的事实。理由是：其一，出版社在出版发行中并非是与吴述欧签订版权授权合同，无证据显示吴元京对出版社的版权授权行为明确是代理其父的行为；其二，吴述欧作为吴湖帆的继承人之一，在未明确析产前，仅为吴湖帆作品相关财产权利的共有权人之一。依民法规定，对共有财产权利的行使，应由权利人协商一致。本案中吴述欧未经与其他继承人就共有继承财产形成一致意见，甚至没有协商过程，其自行对共有财产行使权利，依法也当属无效；其三，吴述欧与吴元京为父子关系，为直接利害关系人，其在因吴元京对外授以版权事宜涉嫌侵权情况下对吴元京行为所作追认陈述，证明力不充分。

&nbsp　　（三）关于侵权责任的承担

&nbsp　　出版社未获得有效授权，出版他人享有著作权的作品，构成著作权侵权，依法应承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等民事责任。其中，关于赔偿金额的计算，，但该施行办法颁布于1985年，国家版权局在1990年即已下发适当提高美术出版物稿酬的通知，且该标准仅为参考指导稿酬标准，非强制性标准，现行版权许可均应以出版者与著作权人的协商来确定。故本案侵权损害赔偿中，侵权行为因由、方式、范围，侵权刊物码洋，参考当前书画作品版权许可稿酬标准，并综合考虑原告方为制止侵权费用支出，综合予以酌定。

&nbsp　　关于赔礼道歉诉讼主张，该侵权责任承担方式系针对著作权人身权利受侵害后对作者本人的弥补。而本案中作品作者吴湖帆已过世，其子女对吴湖帆作品之人身权利仅为维护责任，且本案中并不存在直接侵害著作权人身权利的行为内容。因此，在本案出版社侵权责任承担中，不再适用赔礼道歉。

&nbsp　　至于新华书店责任，根据著作权法规定，复制品的发行者能证明其所发行复制品有合法来源的，不承担民事责任。新华书店举证了其图书发行来源渠道及过程，依法不再承担侵权民事责任。

&nbsp据此，、第二十一条第一款、第二十九条、第四十七条第一项、第四十八条、第五十二条之规定，判决：一、出版社立即停止出版发行《吴湖帆书画集》（ISBN 7-80635-799-8）；二、出版社赔偿吴思欧、吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进、许厚娟、吴元方、吴元京、吴元文、程仁人民币50000元整，于判决生效后十日内履行；三、驳回吴思欧、吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进、许厚娟、吴元方、吴元京、吴元文、程仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7010元，其他诉讼费900元，合计7910元，由出版社负担。

&nbsp出版社不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由是：1、关于上诉人出版《吴湖帆书画集》有无得到吴述欧先生的同意。根据上诉人一审向法庭出示的吴述欧先生亲笔签署的证明材料，应当认定上诉人出版《吴湖帆书画集》得到了吴述欧先生的同意，而且还得到了吴述欧先生的大力协助，否则该书不可能出版。一审判决认定上诉人出版该书只得到吴元京的授权，而没有得到吴湖帆第一顺序继承人的授权是错误的。2、关于吴元京于2000年11月与上诉人签订《协议书》时的身份。根据《协议书》的记载，吴元京是作为吴湖帆的家属代表在《协议书》上签字。同时根据吴述欧先生的证明材料，吴元京是受其委托与上诉人联系《吴湖帆书画集》的出版工作。因此，吴元京与上诉人签订《协议书》，其身份至少应当认定为吴述欧先生的代理人。一审判决认定吴元京是以其个人名义与上诉人签署上述《协议书》是错误的。3、关于共有财产的行使，是否必须由权利人协商一致的问题。根据我国民法规定，只有在共同共有人处分共有财产时，才需要协商一致，而共有人使用共有财产时，并不需要共同共有人协商一致。上诉人出版发行《吴湖帆书画集》，只涉及对作品的使用，并非对作品的处分，所以不需要所有共有人协商一致。但无论哪个共有人许可他人使用作品后所获得的收益，则应当由共有人共同享有。退而言之，即使著作权的许可使用属于共有财产的处分，，上诉人作为善意、有偿取得的第三人，其合法权益应当维护，对其他共有人的损失，应当由擅自处分共有财产的人赔偿。4、根据我国著作法实施条例第9条的规定，共同著作权人的权利行使亦不以协商一致为必要条件。综上，，错误适用法律，应予纠正。

&nbsp吴思欧答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

&nbsp吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进的答辩意见同吴思欧。

&nbsp许厚娟、吴元京于2009年2月20日提交一份《情况说明》，该《情况说明》上记载：1、，吴思欧在本案及著作权遗产纠纷案中有多处签名，但签名并不一致。且其一审中曾与吴思欧电话联系，她表示对这两个案件一无所知。因此，其怀疑有人冒名聘请律师进行诉讼，以获取不当利益。2、一审原告之一吴德文在一审前已经过世，。但据我们所知，吴德文另有两个女儿未能加入诉讼，。3、，而该案目前尚在审理中，。同时，其认为出版社确实是在取得授权后才出版吴湖帆先生画作的。而出版画作的根本目的是弘扬中国传统文化，是一件利国利民的好事。一审判决出版社承担责任，将导致吴湖帆先生的画作今后无人再会同意出版。由于本案在程序方面有缺憾，故其表示不参与本案庭审，但不放弃相应的权利。

&nbsp吴元方、吴元文、程仁无答辩意见。

&nbsp本案二审争议焦点为：1、出版社出版《吴湖帆书画集》是否侵犯了吴思欧等人依继承法享有的著作财产权。2、如果构成著作权侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。

&nbsp各方当事人二审中均未提供新的证据。

&nbsp对一审判决查明的事实，上海出版社除对其中关于“吴元京作为合同乙方签订有协议书”的表述有异议外，对其他事实无异议。

&nbsp本院查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。

&nbsp本院另查明：

&nbsp1、出版社于2000年11月作为甲方签订的涉案《协议书》的乙方为“吴湖帆家属”，吴元京作为“吴湖帆家属”的代表在该《协议书》上签字。

&nbsp2、2007年4月24日，上海市闵行区公证处出具的（2007）沪闵证字第1771号公证书记载：吴述欧本人于2006年9月8日确认其同意上海书画出版社出版《吴湖帆书画集》，并陈述当时由戴小京同志来具体联系，我们也提供了一些吴公湖帆的作品供拍照制作；因为我年事已高，之后的具体出版工作就由我的儿子吴元京来负责联络协助。

&nbsp3、2008年7月18日，：吴德文只育有一子程仁，不存在其他子女。

&nbsp本院认为：

&nbsp（一）现有证据不能证明出版社出版《吴湖帆书画集》已取得合法授权

&：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。：“图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬”。根据上述法律规定，出版社作为专业出版单位，在理应知道吴湖帆作品的著作权由其继承人共同享有，且吴湖帆作品的继承人不止吴述欧一人的情况下，应当积极与其他继承人取得联系获得许可或者要求吴述欧及其代理人出具其他继承人的授权证明，但出版社并未提供证据证明其曾与其他继承人进行联系，亦未要求自称为“吴湖帆家属代表”的吴元京出具相关的授权证明，而只是与吴元京签订了版权授权合同，主观上存在过错。

&nbsp关于吴元京与出版社签订出版合同时的身份问题。因涉案出版合同的乙方明确为“吴湖帆家属”，吴元京亦是以“吴湖帆家属”的代表而非其个人在合同上签字，结合吴述欧先生经公证的陈述内容以及出版社的陈述，可以认定吴元京是代表吴湖帆家属之一吴述欧在出版合同上签字，反映的是吴述欧先生的真实意思表示。因此，涉案出版合同应视为出版社与吴述欧所签，吴元京只是吴述欧的代理人。

&。该条规定“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”首先，该条法律规定针对的是不可以分割使用的合作作品的著作权行使问题，与本案所涉情形不一样。即使参照该条法律规定，吴元京或吴述欧在与出版社签订出版合同之前也应当与其他继承人进行协商，在不能协商一致，又无正当理由的情况下，才可以行使除转让以外的其他权利。但是本案中并没有证据证明吴元京或吴述欧曾经就涉案出版事宜征求过其他继承人的意见，因此不存在适用上述法律规定的情形。出版社依据上述规定，主张其不构成侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。

&nbsp综上，由于吴述欧作为吴湖帆涉案作品著作权的共有人之一，在未与其他共有人进行协商并取得相应授权的情况下，自行以吴湖帆家属代表的身份与出版社签订出版合同属主体不适格，且出版社在签订涉案出版合同时对吴湖帆作品的授权许可亦没有尽到合理的审查义务，主观上存在过错，因此，涉案《吴湖帆书画集》的出版合同依法应认定为无效。

&nbsp（二）关于本案民事责任的承担

&：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。”本案中，因出版社提供的证据只能证明其出版行为得到了继承人之一吴述欧的同意，不能证明其出版行为亦得到其他继承人的许可或者其已对吴述欧的授权手续尽到合理的审查义务，故出版社出版涉案《吴湖帆书画集》侵犯了除吴述欧之外的其他继承人依继承法享有的著作财产权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。一审判决认定出版社侵犯了所有继承人依法享有的著作财产权不当，应予纠正。考虑到出版社涉案出版行为并不构成对吴述欧著作财产权的侵犯，亦不构成对吴述欧继承人的侵权，故吴述欧的继承人即许厚娟、吴元方、吴元京、吴元文不应纳入赔偿对象。关于赔偿数额，考虑到出版社的出版行为并不侵犯吴述欧及其继承人的著作财产权、出版社的过错程度、参考书画作品版权许可稿酬标准，并综合考虑权利人为制止侵权支出的合理费用，本院依法将一审判决确定的5万元赔偿数额酌减为4万元。

&nbsp综上，出版社关于其出版行为已得到合法授权不构成侵权的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决对出版社应承担的民事责任范围认定不当，应予纠正。、、、，判决如下：

&nbsp一、、三项及案件受理费部分；

&nbsp二、；

&nbsp三、出版社于本判决生效后十日内赔偿吴思欧、吴小威、吴小纯、吴小通、吴小进、程仁人民币40000元整；

&nbsp四、驳回许厚娟、吴元方、吴元京、吴元文要求出版社承担赔偿责任的诉讼请求。

&nbsp二审案件受理费人民币1050元，由出版社负担。

&nbsp本判决为终审判决。

&nbsp审　判　长　吕　娜

&nbsp审　判　员　 徐美芬

&nbsp代理审判员　袁　滔

&nbsp二○○九年十一月四日

&nbsp书　记　员　刘　莉