获奖作者未领奖　广告公司使用征集广告用语不侵权

　　案情回放

　　2002年8月22日，广西南宁卷烟厂与真龙广告公司签订《“拾万元诚征广告用语”活动合同书》，约定由南宁卷烟厂出资委托真龙广告公司全权代理活动，征集“真龙”香烟广告语，入围广告用语著作权归南宁卷烟厂所有，入围广告用语可用于“真龙”香烟的广告宣传及广告品制作等相关领域。随后，又公开将第五条修改为：所有来稿概不退还，入围作品的使用权、所有权归南宁真龙伟业广告有限公司所属。

　　刘毅将创作的“天高几许？问真龙”等12条应征广告语寄给真龙广告公司，对真龙广告公司刊登的征集广告语启事未提出异议或声明保留应征广告语的著作权，仅要求收妥应征广告语并注明作者，将作品提供给评委会挑选。

　　11月14日，真龙广告公司在《南国早报》上刊登供读者评选入围广告语，其中，第29条广告语是“天高几许？问真龙”，署名是桂林日报要闻部刘毅。12月23日，公布入围获奖作品及作者名单，“天高几许？问真龙”获得入围奖，列于“品位篇”。但刘毅称其未见到获奖公告，亦未前去参加颁奖典礼和领取奖品、奖金及获奖证书。

　　活动结束后，南宁卷烟厂将广告语修改为“天高几许问真龙”，使用于“真龙”香烟的包装、广告、烟卡、公园门票、车票等，展开促销宣传。刘毅认为，南宁卷烟厂和真龙广告公司未依广告内容支付奖金，且未与其签订著作权使用许可合同或转让合同就修改其作品，大量复制发表其作品，侵犯了其著作权。在交涉无果的情况下提起诉讼，、赔礼道歉、赔偿经济损失50万元人民币。

：真龙伟业广告有限公司和南宁卷烟厂停止使用原告作品，并在相关媒体上发表声明，赔礼道歉；共同赔偿原告经济损失4．8万元，二被告互负连带责任。

　　南宁卷烟厂和真龙广告公司不服一审判决，提起上诉。：；驳回原告刘毅的诉讼请求。

　　法官点评

　　本案争议涉及的主要法律问题是征集入选的广告语是否为委托作品。该问题对当事人的权利影响甚巨，值得深究。

，征集广告语启事是“要约引诱而非要约”，原告的应征行为才是要约，征集者与应征者之间不存在委托创作合同关系，入选的广告语不是委托作品。而判断征集入选的广告语是否为委托作品，关键是如何正确认识委托创作合同的法律特征以及如何认定征集行为和应征行为的法律性质。委托作品是指作者受他人委托而创作的作品。著作权法》第十七条之规定“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”2001年著作权法修正时并没有对该条款进行修改。可见，我国著作权法并没有对委托创作合同的订立、效力、履行等问题作出特别规定，作为一种以作品的创作为标的并涉及作品的著作权归属、作品的具体使用方式等内容的民事合同，其应该受到合同法、著作权法以及相关法律、法规的共同调整。

　　首先，分析委托创作合同成立所必须具备的主要条款。只要委托人与受托人就特定作品的创作达成合意，委托创作合同就成立。至于作品的著作权归属、报酬以及作品的具体使用方式、范围等，因这些条款不是委托创作合同的主要条款，其是否明确并不影响委托创作合同的成立，其具体内容可根据法律规定以及合同订立时所使用的词句、条款、合同目的、交易习惯、诚实信用原则等来确定。以作品著作权归属不明确，或者以当事人没有约定作品的具体使用方式、范围等为由，否定委托创作合同的成立，其理由并不充分。

　　其次，分析委托创作合同的要约、承诺。委托创作合同作为一种民事合同，其订立应采取要约、承诺方式。如果委托人与受托人就特定作品的创作达成合意，则委托创作合同成立，因此，委托创作合同的要约构成要件应当是：要约的具体内容是希望委托他人创作特定作品的意思表示；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。征集广告语启事一般表明征集广告语的目的、广告语内容和字数的要求、评选办法、获奖作品的数量及奖励办法、投稿截止日期及投稿地点等。其中，对广告语内容和字数的要求就是对创作特定作品所作的意思表示。然而，征集广告语启事是向不特定的人发出的，向不特定的人发出的委托创作特定作品的意思表示是要约还是要约邀请？换言之，合同的要约能否向不特定的人发出？合同法对这个问题没有作出明确规定，但从第十五条第二款之规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”来看，要约是可以向不特定的人发出的，因为商业广告本身就是向不特定的人发出。向不特定的人发出要约，是要约人在市场竞争中择优选择合同对象以使效益最大化的一种方式。征集广告语启事在向不特定的人提出创作特定作品的意思表示的同时，不但明确了委托创作的目的，而且明确了入选作品的评选办法及数量，表明了对入选作品的奖励办法，因此，只要应征作品经评选入围，征集者则必须按征集广告语启事所载明的奖励办法支付相应的奖品及奖金。如果征集广告语启事具备上述内容，则符合委托创作合同要约的构成要件，认定为要约。认为委托创作合同的要约必须向特定的人发出，否则只能认定为要约邀请的观点不准确，逻辑上犯了以偏概全的错误。在征集广告语活动中，应征者按照征集者提出的广告语内容和字数的要求创作了特定的作品，并将该作品在截止日之前投寄给征集者，如果应征者在投稿时没有对征集启事中的相关条款提出异议或保留，则应征者的应征行为就是同意征集者在征集启事中提出的要约，应认定为承诺。

　　综上所述，征集入选的广告语应认定为委托作品。。（作者 周冕）