中医秘方枯君散著作权“保护”案
发布时间：2019-08-08 11:22:15
张成轩称，他父亲张品舟是身怀中医骨外科绝技的名医，1959年4月将祖传秘方枯君散（又名接骨散、正骨敷药方）公开献方。献方收在华阳县、双流县卫生工作者协会编著的《中医秘方验方汇编》中。张品舟对“正骨敷药方”享有著作权。1996年，成都骨科医院在《杨天鹏骨伤科治验心法》中，剽窃了张的“正骨敷药方”。张品舟的另一药方“生药散”也被收集在此书中作为“本院经验方”。1998年4月，张成轩以其父著作权被侵害为由，。法庭驳回其诉讼请求。张成轩不服，提起上诉，，维持原判。张成轩仍不服，于年前再次提起诉讼。
昨（18）日，，不受著作权法保护为由，再度驳回原告起诉。
该案审判长曾英说，，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法保护的客体即作品具有如下特点：作品是思想和感情的表达方式，而非思想观念本身（思想观念是指想法、概念、原则、客观事实、创意、发明和发现、工艺和方法等）。换句话说，著作权法只保护思想观念的原创性表述方式，不保护思想观念本身，这意味着作者不能将自己作品中所体现的思想观念据为己有。其次，作品具有独创性。作品应当是作者的选择、取舍、安排、搭配、综合的结果，既不是从已有的形式复制而来，也不是以既定的程式或程序推演而出。
本案的一个关键是弄清技术（中医配方）与技术之表述（中医配方的表述）的区别，前者属于专利、技术秘密保护范畴，后者属于著作权保护范畴。如果以著作权的方式保护书籍中披露的技术信息，就是以著作权保护的方式取代了专利或者技术秘密保护的方式，从而在事实上造成了著作权人对书籍中所记载的技术（中医配方）的垄断。
“正骨敷药方”是中医配方，该配方记载的是利用中药治疗骨折的一种技术信息，这种通过配方名、主治、药物、制法、用法、附记的方式对中医配方所进行的表述是中医配方通常的表述方式，不具有独创性；其药物组成的表述也仅仅是将众所周知的中药药名进行排 列、组合，这种排列、组合体现的是技术信息，在表述方式上亦不具有独创性。因此，尽管《中医秘方验方汇编》中表明是张品舟献方，，原告不能据此技术信息主张张品舟享有著作权。
中药很“特殊”保护很艰难
我国是中医药的发源地，拥有近1．3万种中药资源和4000多种中药制剂。但据介绍，我国中药专利在国外申请只有千余项，而外国在我国申请的中药专利高达1万多项。
“在中草药国际市场上，日本和韩国占了80％到90％的份额，其原料70％到80％来自中国，而我国有4000多种中药制剂，在国际市场仅占3％到5％份额。”四川省食品药品检验所副所长陈锦说，“近年来，中医药知识产权由于缺乏有效保护，往往被少数发达国家的医药企业无偿商业化利用，并借助现有的知识产权制度获取巨额利润，甚至反过来限制我们使用。”
“从总趋势看，与中医药相关的专利申请量在不断增长，”省知识产权局一位曾参与中医药专利保护战略规划研究的专家说。尽管如此，业内人士仍感到对中医药知识产权的实际保护比较艰难。目前，中药专利审查通过率较低，进入实质审查的发明专利中，授权率也偏低。
“主要原因在于中药来源于天然原料，一味中药可能含有上百种甚至更多的化合物，按现有技术水平找到其有效成份非常困难，而中药复方更是由多味中药制成的产品，很难准确地说哪一种成份起了什么作用，这给中药的知识产权保护带来了一定困难。”成都中医药大学科技处处长段俊国说。
专家呼吁：特别立法保护
四川大学法学院曾彤教授建议，应尽快制订中医药专有权法律保护制度，保护中医药独特的理论系统、诊疗技术、名老中医临床经验、中药资源、中药炮制技术、中医药配伍技术等。在目前国际上尚缺乏中医药专利规则的情况下，充分发挥我国中医药发源地的优势，参与制定相应的国际规则。要依据几千年来的中医药理论与实践来制定中医药现代化过程中的各种标准和规范，而非简单地“科学化”、“国际化”。（记者 高云君）
昨（18）日，，不受著作权法保护为由，再度驳回原告起诉。
该案审判长曾英说，，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法保护的客体即作品具有如下特点：作品是思想和感情的表达方式，而非思想观念本身（思想观念是指想法、概念、原则、客观事实、创意、发明和发现、工艺和方法等）。换句话说，著作权法只保护思想观念的原创性表述方式，不保护思想观念本身，这意味着作者不能将自己作品中所体现的思想观念据为己有。其次，作品具有独创性。作品应当是作者的选择、取舍、安排、搭配、综合的结果，既不是从已有的形式复制而来，也不是以既定的程式或程序推演而出。
本案的一个关键是弄清技术（中医配方）与技术之表述（中医配方的表述）的区别，前者属于专利、技术秘密保护范畴，后者属于著作权保护范畴。如果以著作权的方式保护书籍中披露的技术信息，就是以著作权保护的方式取代了专利或者技术秘密保护的方式，从而在事实上造成了著作权人对书籍中所记载的技术（中医配方）的垄断。
“正骨敷药方”是中医配方，该配方记载的是利用中药治疗骨折的一种技术信息，这种通过配方名、主治、药物、制法、用法、附记的方式对中医配方所进行的表述是中医配方通常的表述方式，不具有独创性；其药物组成的表述也仅仅是将众所周知的中药药名进行排 列、组合，这种排列、组合体现的是技术信息，在表述方式上亦不具有独创性。因此，尽管《中医秘方验方汇编》中表明是张品舟献方，，原告不能据此技术信息主张张品舟享有著作权。
中药很“特殊”保护很艰难
我国是中医药的发源地，拥有近1．3万种中药资源和4000多种中药制剂。但据介绍，我国中药专利在国外申请只有千余项，而外国在我国申请的中药专利高达1万多项。
“在中草药国际市场上，日本和韩国占了80％到90％的份额，其原料70％到80％来自中国，而我国有4000多种中药制剂，在国际市场仅占3％到5％份额。”四川省食品药品检验所副所长陈锦说，“近年来，中医药知识产权由于缺乏有效保护，往往被少数发达国家的医药企业无偿商业化利用，并借助现有的知识产权制度获取巨额利润，甚至反过来限制我们使用。”
“从总趋势看，与中医药相关的专利申请量在不断增长，”省知识产权局一位曾参与中医药专利保护战略规划研究的专家说。尽管如此，业内人士仍感到对中医药知识产权的实际保护比较艰难。目前，中药专利审查通过率较低，进入实质审查的发明专利中，授权率也偏低。
“主要原因在于中药来源于天然原料，一味中药可能含有上百种甚至更多的化合物，按现有技术水平找到其有效成份非常困难，而中药复方更是由多味中药制成的产品，很难准确地说哪一种成份起了什么作用，这给中药的知识产权保护带来了一定困难。”成都中医药大学科技处处长段俊国说。
专家呼吁：特别立法保护
四川大学法学院曾彤教授建议，应尽快制订中医药专有权法律保护制度，保护中医药独特的理论系统、诊疗技术、名老中医临床经验、中药资源、中药炮制技术、中医药配伍技术等。在目前国际上尚缺乏中医药专利规则的情况下，充分发挥我国中医药发源地的优势，参与制定相应的国际规则。要依据几千年来的中医药理论与实践来制定中医药现代化过程中的各种标准和规范，而非简单地“科学化”、“国际化”。（记者 高云君）
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