软件著作权的法律保护与侵权诉讼策略

　　在电子信息化时代的今天，人们已经达成共识，软件是人类智慧和知识的结晶，是计算机的灵魂，是计算机之所以能够广泛地应用于人类的科研、生产、生活的关键。在这种历史和科技背景下，软件开发者，或计算机软件研发机构，或计算机软件制造厂家普遍关心的问题是他们花费大量人力、物力、财力和经过艰苦脑力劳动取得的成果如何得到有效的法律保护。

　　我国于1990年颁布了《著作权法》，明确规定了软件是著作权法保护的对象;为了适应对软件著作权保护的特殊性，1991年发布了《计算机软件保护条例》，规定了软件著作权保护的具体方法;之后，又发布了《计算机软件著作权登记办法》，规定了有关软件著作权登记和管理的程序性内容;2001年，我国根据加入WTO的要求和知识产权发展的现状及趋势，对《著作权法》和《计算机软件保护条例》进行了符合性修订。该等法律对软件著作权的法律保护主要体现在以下几个方面：

　　(一)软件的法律定义

　　新修订的条例第二条界定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。

　　(二)计算机程序与文档的法定内涵

　　1.新修订的条例第三条第1款规定，“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

　　2.新修订的条例第三条第2款规定，“文档”是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

　　(三)软件著作权受法律保护的前提条件

　　新修订的条例第四条规定表明，软件要获得我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护，必须同其他作品一样满足以下两个条件：一是具有独创性，“必须由开发者独立开发”，而不是对他人作品的剽窃或非法复制;二是软件开发者已用某种客观实在的形式将计算机程序表现和固定下来，“已固定在某种有形物体上”。

　　(四)软件著作权人享有的权利

　　根据新修订的条例第八条的规定，软件著作权人依法享有软件的发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权、许可使用权及由此获取报酬的权利、全部或者部分转让权及由此获取报酬的权利。

　　(五)软件著作权侵权行为的主要形式

　　新修订的条例第二十三条、第二十四条明确规定了10种软件侵权行为的存在形式，分别涉及对软件著作权人人身权和财产权两方面的侵害，概括地讲，软件侵权行为的主要形式包括但不限于：

　　1.剽窃。剽窃是指将他人依法享有著作权的软件窃为己有并发表或者登记的行为。剽窃的主要表现是采取抄袭或部分抄袭等方式，在他人软件上署自己的名称(或姓名)并发表或者登记。

　　2.非法复制。非法复制是指未经软件著作权人许可，擅自将他人软件制作一份或者多份的行为的行为。非法复制的主要表现形式是盗版，这种侵权行为直接掠夺了正版厂商的市场份额和商业利润，是目前最为普遍的软件侵权行为，危害性十分明显，也最为公众熟知。

　　3.擅自使用。擅自使用是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，对他人软件实施演示、修改、翻译、注释、应用的不合法的使用行为。比如，一个企业未经授权在其内部计算机使用系统中安装和应用他人软件;又如，擅自修改、翻译、注释他人软件并进行市场推广，并追求非法利益。

　　4.擅自许可他人使用。擅自许可他人使用是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，未经授权许可第三人使用他人软件的行为。一般情况是，计算机硬件以及系统软件生产商、分销商或零售商为了推销其生产、经销的硬件或软件，未经授权在其硬件中预装软件或者在销售系统软件中搭售、免费搭送他人软件。

　　5.擅自转让。擅自转让是指未经软件著作权人许可，又无法律根据，未经授权将他人软件转让给第三人的行为。特别是，具有一定软件开发能力和声誉的生产商将他人软件剽取后直接署上自己的名称对外发表和销售，更具有隐蔽性和侵害力。

　　(六)侵犯软件著作权的法律责任

　　根据新修订的条例第二十三条、第二十四条的规定，侵犯软件著作权的行为应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款;情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。

　　(七)软件著作权保护的局限性

　　根据著作权法“Idea(思想)/Expression(表达)两分法”的基本理论，新修订的条例第六条规定，“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数字概念等。”对此规定的理解，应当不仅是计算机程序及其有关文档等软件的外在表现形式在法律保护范围内，而且形成该等计算机程序和文档的逻辑结构、表述方式等能够固定化的内容也应当在法律保护范围内，只是将一切属于智力活动和没有外在表述的智力活动结果(思想)排除在保护范围之外。但从以上关于软件著作权保护范围的阐述也可以得出一个带局限性的结论，即除著作权外，软件这一新型智力劳动成果的全方位保护还有赖专利法、商标法、反不正当竞争法、刑法等法律、法规的综合性司法救济。

　　站在权利人的角度：软件侵权诉讼策略

　　(一)诉前准备

　　1.调查了解：倾听当事人陈述，结合掌握的软件保护法律知识和诉讼经验，通过多轮座谈，多角度提出问题或者设想，要求当事人提供相应证据证明自己陈述的事实存在或者其知道的证据取得渠道。通过反复对比和多角论证，至少应当确定软件侵权行为以下四个构成要件的基本存在：

　　(1)争议指向的软件存在并受法律保护

　　第一，调查争议指向的软件是否符合《计算机软件保护条例》关于软件的法律定义、法定内涵，是否符合《著作权法》规定的作品概念。

　　第二，确认争议指向的软件是否达到受法律保护的前提条件，包括但不限于是否是软件开发者独立开发、有独创性、能够固定在某种有形物体上等。