律师称彩虹QQ难构成侵犯著作权罪

“离职门”事件余音未了，51.com与腾讯之间又闹出“彩虹QQ”之争。

　　“彩虹QQ”为一款第三方插件，由于拥有IP地址探测、显示隐身好友等腾讯QQ的“增值”功能，因而在庞大的QQ用户间迅速蹿红。

　　然而，11月24日，腾讯QQ突然开始大规模要求用户强制卸载“彩虹QQ”软件。伴随着腾讯的出手，“彩虹QQ”的幕后团队——51.com——亦随之现身。而此时距离腾讯起诉15名跳槽至51.com的前员工事件，尚不到半个月。

　　对于当下国内最赚钱的互联网公司腾讯而言(腾讯2007年总营收为人民币38.20亿元，净利润为人民币15.66亿元)，QQ软件无疑是承载其众多业务和盈利模式的根本，腾讯对于任何染指QQ软件的企图从不手软——就在今年11月，备受各界关注的“珊瑚虫版QQ侵权案”传来终审判决，，并处罚金人民币120万元”。

　　但相比较“珊瑚虫QQ”，同为第三方插件的“彩虹QQ”这一次显然有备而来。

　　“彩虹QQ”之争

　　11月24日，很多“彩虹QQ”用户都收到一个从QQ安全中心发出的“发现非法QQ外挂软件”的提示框，声称此类外挂容易泄露用户隐私，建议用户立即卸载。

　　而颇具强制性色彩的是，如果用户不予卸载，QQ将立即退出，用户无法正常使用。

　　当天，腾讯方面在给本报的电邮中表示：“出台防范用户隐私泄露的安全举措，来源于近期大量用户对于某些非法QQ外挂软件显IP、显隐身功能的强烈投诉。”

　　腾讯公司安全中心的技术工程师认为,“彩虹QQ”等外挂软件会给用户带来多种危害：首先是一旦明确的暴露用户的IP隐私，用户将很容易遭到黑客程序攻击；其次，外挂软件多采用内存劫持，网络劫持等技术手段，仿冒大量数据包，会严重干扰QQ服务器繁忙而导致用户容易频繁掉线；第三就是一些外挂屏蔽QQ软件的安全更新和安全提醒，使用户不能得到及时的安全保护。

　　面对腾讯方面的强硬表态，“彩虹QQ”的幕后团队——51.com随之浮出水面，并就此问题予以坚决回击。

　　“彩虹软件是经国家版权局软件著作权登记的合法的即时通讯辅助软件。”在给本报的回复中，51.com方面认为，腾讯公司无权擅自认定彩虹软件非法。

　　51.com还将矛头指向腾讯QQ在即时通讯领域的垄断地位，“在合法的前提下，充分的竞争将有利中国互联网的发展，任何垄断行为对消费者和行业最终都是不利的”。

　　与此同时，来自网络的针对“彩虹QQ”的用户体验调查也相应展开。

　　来自新浪网的一项网民调查统计显示，在13万参与调查的网民中，有75142名网友对类似“彩虹QQ”这类QQ外挂功能持喜欢态度，占总比例的55.68%；持反感态度的网友有41363名，占总比例的30.65%。
　“每一步都有法律团队支持”

　　随后，围绕“彩虹QQ”软件之争，双方展开了新一轮口水战，甚至一度传出消息称，“腾讯不排除起诉51.com”。

　　但据记者从腾讯公司获悉，截至目前，腾讯并未就此事进入法律程序。

　　“由于存在种种互联网立法的‘空白地带’，类似的法律诉讼往往雷声大雨点小。”上海中汇律师事务所知识产权律师游云庭在接受本报记者采访时表示。

　　记者从可靠渠道获悉，在推出“彩虹QQ”之前，51.com曾咨询过相关的法律机构，“彩虹QQ”的研发、设计到市场推广，每一步背后都有相关的法律团队予以支持。“可以说，彩虹QQ在制作之初，就考虑到有关的法律问题，并做了充分的准备。”有知情者向记者透露。

　　在游云庭看来，彩虹QQ的软件模式和早期的珊瑚虫QQ有所不同，很难构成侵犯著作权罪。

　　“该罪有两个构成要件，一是未经著作权人许可复制软件，二是要从中盈利。而这两点彩虹QQ都不具备。”游云庭律师认为，首先，彩虹QQ软件包中并不包含腾讯QQ，用户需要到腾讯网站下载QQ软件才可以使用；其次，彩虹QQ目前没有进行过捆绑插件、弹出广告、篡改用户浏览器之类的盈利活动。

　　而更为关键的问题在于，“彩虹QQ”是否为非法外挂？尚缺少相关的法律依据。

　　记者获悉，，有过将外挂认为“非法网络出版物”，而针对“彩虹QQ”相应的即时通讯领域，尚无此类规定。

　　“彩虹QQ也没有复制腾讯软件、传播病毒、捆绑插件牟利、破坏游戏公平性等违反法律规定的行为。”游云庭认为，要将其作为非法出版物进行打击可能性不大。
　　有业内人士认为，尽管“彩虹QQ”目前看没有商业行为，但其运作背后必然有着一定的商业逻辑：其一，是第三方外挂将占用腾讯QQ的服务器，增加腾讯服务器的负荷；其二，“彩虹QQ”可以轻易的获取腾讯的用户数据，并为己所用。

　　对此，12月9日，51.com方面在接受记者采访时则表示，“彩虹QQ”完全的基于用户的体验需求而推出的产品，并无任何商业牟利目的。

　　外挂的法律盲点

　　“卸载QQ外挂的背后，其实质是腾讯API不开放战略的延续。”一业内人士对记者分析。

　　早在2005年，微软旗下的MSN就宣布将开放其API，供其他开发人员在MSN网络服务中增加新的功能，希望让更多的第三方参与，提升MSN的产品体验。

　　而作为第三方公司或者个人，则可以利用这一服务的商业性。譬如，利用这些API，企业有机会通过在它们的网站上放置广告获得收入。

　　但对待这项看上去“互惠互利”的策略，占据中国即时通讯市场最大份额的腾讯一直是个坚决的反对者。

　　易观国际分析师曹飞认为，，存在企业和网民安全的隐患，是腾讯不愿意开放API的主要原因之一。

　“这跟中美之间的互联网文化差异有关。”艾瑞咨询分析师孟玮认为，相较美国互联网，中国的网络服务提供商在API开放领域相对谨慎，而网民对API第三方软件的参与度和开发能力也较弱。相比美国Facebook、MSN等多个领域对API的开放，中国目前仅在部分领域，例如网络社区和在线地图服务，进行了大规模API开放探索。