网络“恶搞”与著作权

　　评论性的搞笑自有著作权

　　笔者认为网络“恶搞”类似作品的通用名称似可称之为“借形搞笑网络小品”，其中评论性的搞笑以及无害的搞笑不是恶搞，也不侵权，却自有著作权。

　　因为搞笑、嘲讽本来就是对人的行为、观念或社会现象进行评论的一种方式，这在相声、漫画、卓别林的表演和鲁迅的杂文中早有先例。为评论作品而适当引用已发表的作品，可以不经著作权人的许可并且不支付报酬，这是各国著作权法的通例。由于一般人很难获得影视剧的剧本，在数字技术和网络环境下，为了对影视剧进行评论，采取直接借用影视剧中的片段或镜头，附加搞笑性的后期配音和字幕予以嘲讽，这与用文字引述剧本中的若干段落或以文字描述剧中的某些情节，再予以嘲讽式的评论，并无本质区别，应当视为在数字技术和网络环境下“引用”和评论的新方式。若以未经许可直接引用《无极》的若干片断并以后期配音和字幕的形式进行了“改编”是否侵权为由，扼杀一种与数字技术和网络环境相适应的新的文艺评论方式，笔者认为实不可取。其次是任何形式或方式的文艺评论，都会对一部作品的利益造成正面或负面的影响。若以是否对作品的市场损害作为衡量相关评论是否侵权的标准，等于禁止一切批评性、否定性的文艺评论。

　　笔者认为，《无极》这部电影耗费社会资源不小，但却谈不上是部有启发、教育意义的好电影；《一个馒头引发的血案》，借题发挥作了嘲讽，至少是对社会无害，若冷静地思考，对影视剧编导不为无益；若将其视为一种文艺评论，也就谈不上是“恶搞”或侵权。

　　关于自称为“倒胡戈”的网友针对央视第12届青年歌手大奖赛制作的《闪闪的红星之潘冬子参赛记》，则是借用电影《闪闪的红星》中的片段，通过后期配音（包括《一个馒头引发的血案》中所没有的改编剧中人的对白）和附加字幕等方式，将原本是一心想参军的潘冬子变成了一个整日做着明星梦、一心赚大钱的人。这里就完全不涉及对原剧的情节设计或形象设计乃至编导的失误做出嘲讽式的评论，而是对原剧的恶意改编或篡改。撇开《闪闪的红星》是否“红色经典影片”、对“红色经典影片”的缺陷或不妥之处能否进行嘲讽式的评论问题不谈，也撇开作者的动机不谈，仅就这种行为而言，称得上是“恶搞”，也是一种侵权行为。对于这类问题，笔者不赞成用“恶搞红色经典影片”的名义进行处理，以免授外人以“泛政治化”的口实。可以由被恶搞的影视剧著作权人，按照我国《著作权法实施条例》的规定，；或者由著作权行政管理机关依我国《著作权法实施条例》第7条第（二）项的规定，行使“查处在全国有重大影响的著作权侵权案件”的职责，予以处理。

　　据媒体报道一位网名安迪的画家将影星范冰冰画成半身赤裸、双手抚胸的形象，标题是《范冰冰“拯救乳房”》公益油画，又将“超女”李宇春和竞选“好男儿”的向鼎画成半身赤裸的双头连体人，并在画上写了一段不短的文字，刻意地嘲笑两人的生理状况，用词之丑陋尖刻，笔者感到不宜复述。仅就报刊上登载出来的这两幅画而言，绝对是“恶搞”。虽不涉及侵犯他人著作权问题，但绝对是恶意人身攻击、侮辱人格的侵权作品。

　　当然，如果搞笑的内容损害社会公益、有伤风化，即使不侵犯任何人的著作权，也不伤害任何个人，则这类作品也是不受法律保护的，有关单位和个人都可依法对其采取适当的措施。

　　笔者认为，有必要通过修订《著作权法实施条例》进一步解释《著作权法》中关于合理使用的规定和关于侵权行为的规定；制定关于保护历史遗产和优秀文化成果的规定；在正拟制定的互联网视频的新管理条例中要规定著作权行政管理部门、网络视频行政管理部门、网站等有权也有责任采取技术措施，对真正是“恶搞”视频短片从网络中清除。（曹昌祯）

　　网络环境中的著作权保护

　　由于知识背景的使然，关于网络环境中的著作权问题，已经引起了广大学者，尤其是法学领域学者的特别关注，有大量的论文和其他文字涉及此题目。如果归纳起来，主要集中在以下几个方面。

　　1、网络作品的认定与保护

　　尽管网络作品构成的最主要元素尚未脱离传统文字的制约，但是网络作品在网页上作用于人们视觉器官的传统文字的表现形式并不能完全掩盖其电子数据信息的实质特征。虽然网络作品不同于传统文字作品的最主要区别就在于只有在网络环境中才有意义，但是网络作品依然未能完全摆脱传统意义上的作品的基本表现形式。这就是网络作品在关于版权的认定和保护的问题上引起探讨和争论的起因，同时也是吸引众多学者为之引颈折腰的魅力所在。网络作品应当是指专门为网络环境创作的作品，而非专门为网络环境创作的传统作品或是其他作品一旦出现在网络环境中，很显然，应当认定其属于作品的网络传播。

　　2、作品的网络传播

　　尽管作品的网络传播也是作品在网络环境中使用的一种表现形式，但是这是网络环境中版权保护的最基本内容，作品的网络环境使用几乎都必须建立在网络传播的基础之上，不同形式的网络传播，决定了不同的网络环境的使用，因此对该问题则往往单列探讨。在WTO的框架下，作品的网络传播权已纳入基本规则的范畴，作为各国在制定各自的法律规则时必须遵循的最低标准，而被国际社会所普遍认可与尊重。我国在著作权法中业已明确规定。由此也就引发了对作品网络传播的概念特征、形式要件、实质要件、判断标准、侵权认定、法律救济等等一系列问题。

　　3、作品的网络环境使用

　　作品的网络环境使用涉及的面很广，其表现形式随着人们的不断创新而层出不穷，但是有一个基本的前提，由于我们讨论的使用是为版权保护服务的，因此，当且仅当针对著作权法中明确赋予的人身权和财产权的具体内容而实施的使用行为才具有著作权法上的意义，否则没有意义，亦即并非所有对作品的使用都直接就是作品的网络环境使用，也并非对作品的所有网络环境使用都必然就是著作权法意义上的作品的网络环境使用。（蒋坡）

　　网络“恶搞”电影作品的法律问题研究

　　“恶搞”由日本的娱乐游戏界传入中国内地，该名词是对早已存在的“恶作剧”等滑稽行为的新说法，其含意逐渐拓展并在网络世界得到广泛的传播。“恶搞”文化继承了“无厘头”的衣钵，借助于网络自由参与的双向传播特性，形成了一种以“戏仿”为主要行为特征的另类创作风格，符合以年轻人为主体的网络使用者的文化取向。

　　关于网络“恶搞”的法律性质的争论主要集中在其是否侵犯法律规定的他人权利，以及是否应当在评价时纳入社会道德标准。本人认为网络“恶搞”可能侵犯他人的民事权利，这主要体现在如下几个方面。

　　首先，网络“恶搞”可能侵犯他人著作权。网络“恶搞”行为使用的是他人享有著作权的电影作品。据统计，胡戈的《一个馒头引发的血案》里面有80%的片段是直接引用《无极》的，还有20%是“法制报道的”，我们暂且把它称作“创作”。这种创作方式类似于被“恶搞”的《闪闪的红星》，只加进去自己的对白，肯定是对他人电影作品的一种使用行为。即使作为演绎作品或者改编作品，“恶搞”制品也确实从被“恶搞”的电影作品中拿走了享有著作权的因素，特别是视频和音频片断，电影作品著作权人可以主张其行为应当被认定为侵权行为，而不管它所添加的部分创造性有多大。把有著作权的因素与新加入的创造性因素结合，这只是一个演绎作品，而现代著作权法出于一些正当理由，把制作与复制演绎作品和改编作品的专有权利分配给了原始作品的著作权人。

　　其次，网络“恶搞”可能侵犯他人肖像权。我国民法通则规定，公民享有肖像权，未经本人同意不得以营利为目的使用肖像。如果网络“恶搞”仅属于评论性质，不存在盈利目的或者行为的话，可以认为其不存在侵权问题，但是如果网络“恶搞”是为了获得知名度从而从其他途径赚取利润，则法律可以考虑加以限制或者禁止。当然，如果传播网络“恶搞”制品获得经济利益则可能使得上面提到的合理使用抗辩也不复存在。

　　再次，网络“恶搞”侵犯他人名誉权。我国民法通则明确规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。而网络“恶搞”行为对电影制作人、电影演员及电影塑造的人物形象可能造成损害。例如，网络“恶搞”从负面评价电影，揭示电影的从剧情、拍摄到制作方面的漏洞，有些漏洞未必真的存在而可能被不恰当的放大，电影制作人的名誉可能遭到损害；对于电影演员，例如由《夜宴》改编的《晚饭》，对于章子怡出演的部分片断进行改变，配合十分粗俗的台词，使得章子怡的公众形象可能受到损害，等等。

　　网络“恶搞”具有侵犯他人著作权、肖像权和名誉权的潜在可能性，也在事实上出现了这种损害，但是并不是受到损害当事人就可以提起诉讼，陈凯歌在宣称要起诉时引起网络上广大网民的批判。，从而使得其同当事人的民事权利产生的矛盾冲突也很大，，从而形成强大的舆论压力阻滞了陈凯歌的诉讼行为。，才能从根本上厘清网络“恶搞”的合法性边界，，促进网络世界的和谐发展。（刘强）

　　摘自《检察风云》2007年第7期