解读专利授权的新颖性- 李书华律师

核心提示：新颖性要求的正当性来源于专利契约理论，这种理论认为只有当公众从专利技术中得到某种好处时，发明创造才能取得垄断权。由此要求申请专利的发明创造和“现有技术”相比，不仅应当是独创的，而且必须是“新的”。
　　我国专利法第三次修订稿将于2009年10月1日施行。该修订稿对发明实用新型专利的授权条件———新颖性做了区别于“
现有技术”的规定，该修订与国际专利法惯例更为相符，同时对于提高我国专利质量、完善我国专利法律制度也具有十分重要的意义。笔者在此仅就专利法对新颖性的修订进行解读。
　　对新颖性的解读
　　新颖性要求的正当性来源于专利契约理论，这种理论认为只有当公众从专利技术中得到某种好处时，发明创造才能取得垄断权。由此要求申请专利的发明创造和“现有技术”相比，不仅应当是独创的，而且必须是“新的”。
　　然而对于什么是“新的”，不同国家的法律有不同的解读。有的国家采取了直接定义的方式，例如《美国法典》第35编101条直接规定：“凡发明或者发现任何新颖而实用的制法、机器、制造品、物质的组成，或其任何新颖而实用的改进者，可以按照本编所规定的条件和要求取得专利权。”而大多数国家的专利法则是通过区别“现有技术”界定新颖性的概念。我国专利法第三次修订稿与此国际惯例进行了接轨，即“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术……”
　　对“现有技术”的解读
　　一般来说，“现有技术”是指已经公开的、公众可以得到的所有技术知识的总和。
　　第一，对“现有技术”公开方式的新解读。“现有技术”在公开方式上，除了传统的出版物公开、使用公开和其他方式公开之外，互联网公开对“现有技术”检索提出了很大的挑战，已经有很多国家将互联网公开的信息归入到“现有技术”的范围之内。专利法的第三次修订将我国过去所采用的“混合新颖性”标准改为“绝对新颖性”标准与现有技术的公开方式的变化有很大关系。
　　第二，对“现有技术”地域标准的新解读。在地域性上对“现有技术”的判断，有“绝对新颖性、相对新颖性和混合新颖性”3项标准。绝对新颖性标准是指该项技术不论以何种方式在世界上任何地方公开，都应作为“现有技术”而丧失新颖性；相对新颖性标准认为只有在国内公开过的技术才算“现有技术”；而混合新颖性标准则是，在出版物公开上采用世界标准，对使用公开和其他方式公开上则采用国内标准。鉴于当今传递信息的手段和方式越来越便捷，只要相关技术信息以某种形式为公众所知，就足够对以后提出的专利申请的新颖性产生影响，WIPO于2000年启动了《实体专利法条约》的协调工作，准备将新颖性标准定位为“绝对新颖性”。
　　我国建立专利制度二十多年以来，对专利授权采 盎旌闲掠毙浴钡谋曜迹蒙蟛楸曜级杂谖夜淖ɡ昵肫鸬胶艽蟮拇俳饔茫庇捎谑谌ū曜冀系停诙嗟摹袄弊ɡ苍诶抛盼夜淖ɡ昵胂低场６源耍夜ɡǖ牡谌涡薅┨岣吡俗ɡ谌ū曜迹盎旌闲掠毙浴北曜甲湮熬孕掠毙浴北曜迹獗亟蕴岣呶夜淖ɡ柿科鸬交饔谩
　　第三，对“现有技术”时间标准的新解读。“现有技术”在时间标准上有发明在先与申请在先之分。所谓“发明在先”是指以发明创造的完成时间作为判断其是否“现有技术”的时间标准；而申请在先制度则是以发明创造申请专利的时间作为判断其是否“现有技术”的时间标准。
　　发明在先制度在理论上较为符合民法上的“先占”原则，有利于激励“创新”，可以使申请人在较长的时间内垄断技术，但也存在不少弊端：当出现申请抵触的情形时，申请人面临举证难、审查人员确证难的难题；该制度对技术的垄断不利于全社会的科技进步；该制度使已获得授权的专利权人处在先发明人随时可能提出的抵触程序的威胁中，权利状态不稳定。申请在先制度能够较好地规避发明在先制度的上述弊端，同时通过先用权制度的补充，能够较好兼顾各方利益。因此目前世界上大多数国家（包括我国）实行申请在先制度。
　　对“现有技术”新颖性宽限期的解读
　　为了鼓励技术交流，各国法律大多有“现有技术”例外———新颖性宽限期的规定。“新颖性宽限期”是指在某些法律规定的情况下，申请专利的发明虽然已经公开，但为了技术的交流，该技术的公开属不可避免或者是在违背申请人意志的情况下进行的，专利法通过新颖性丧失例外的规定给予公开发明的申请人以视为不丧失新颖性的优惠，即所谓的“新颖性宽限期”。
　　对于宽限期的时限，主张广义宽限期的认为，广义宽限期可以有更充裕的范围和时间使研发人员交流技术、提高专利申请质量和撰写专利申请文件。持反对观点的则认为，凡在申请日前已经公知的技术就成为“现有技术”，他人利用这种技术的权利不容剥夺，否则就破坏了利益平衡。
　　专利法第三次修订未涉及新颖性宽限期问题。我国目前专利法称新颖性宽限期制度为“新颖性保持特殊规定”，采用的是混合标准，即我国“新颖性保持特殊规定”是指申请日（或者优先权日）以前6个月内申请专利的发明创造有下列情形之一的，不丧失新颖性：；在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；他人未经申请人同意而泄露其技术内容的。
　　笔者比较赞成广义宽限期的观点，认为专利申请人与公共利益的平衡可以在新颖性宽限期的有限效力上体现出来。因为宽限期并不能使该申请的申请日追溯至发明创造的展出日、发表日或者泄露日，只能就实际的申请日期享有申请权；同时在权利的排他性上，他人若在宽限期内独立作出同样的发明创造而且提出了专利申请，享有宽限期的申请人也就不能申请专利。因此，通过规定较宽范围、较长期限的宽限期鼓励科研人员早日公开技术，以促进技术交流对我国的科技进步以及经济发展将是有益无害的。
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