规则冲突与制度创新 （下）——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开

与担保法及其司法解释相比较而言，物权法第四编大量吸纳了担保法司法解释的规定内容并形成若干新规则，诸如担保物权物上代位物范围、建设中财产设定抵押、抵押财产保全制度、恶意实行抵押权协议的撤销权、认可承诺转质的效力、留置物与被担保债权的同一关系和商事留置权、数个均未登记的动产抵押权按债权比例清偿以及担保物权竞合规则等将近15个规则。就纯粹创新意义上的规则而言，物权法第四编中崭新的担保制度规则并不多，主要包括动产浮动抵押制度、抵押权顺位抛弃和变更规则、最高额动产质权、责任转质权、基金份额和应收账款质权以及留置权特殊消灭原因等。本文仅在纯粹创新制度中遴选三个与审判实务密切相关且将来亟须物权法司法解释明确的制度规则进行研析。

一、动产浮动抵押权制度

　　物权法第一百八十一条关于“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿”的规定，以及第一百八十九条和第一百九十六条关于浮动抵押权登记和确定事由的规定，创设了一个全新的动产浮动抵押制度。

　　浮动抵押制度源于英格兰衡平法上的浮动担保（floating charge），后为大陆法系国家所仿效。其突出特点是担保标的物范围异常广阔，即企业可以其现在和将来的全部资产包括不动产及不动产物权、机器、设备、原材料、库存、应收款项、专利权、商业信誉等为标的设定抵押。在特定事项发生时，抵押财产的浮动状态转为固定化，浮动抵押权亦结束睡眠状态而转为特定抵押权，从而体现出抵押权对抵押财产的支配力。与一般抵押权相比，因该制度具有两个非常明显的优势而倍受我国物权法的青睐：其一，提高流转效率，资源配置合理。战后物权法发展的重要价值取向之一就是保障并促进经济流转，推动商业融资和借贷发展，浮动担保则为该趋势之典型例证。浮动抵押人将其全部财产作为一个整体设定抵押后，既可为被担保债权提供可靠担保，又能够保持抵押人对财产的用益和处分权能，从而实现财产利用的最大化。浮动担保制度的重要特点之一是担保财产范围具有浮动性，这意味着部分财产被处分后将自动脱离抵押物范围，而新取得的财产无须另行登记即可径直列入抵押物范围，因此，抵押权在登记时无需罗列抵押财产清单，登记简便易行，极大地缓解了担保法动产抵押登记部门繁多所造成的实务障碍，有效地克服了担保法第四十二条第二款和物权法第一百八十条第二款集合抵押权登记需要罗列抵押清单等费时耗力之弊端，符合资源合理配置的效率原则。其二，扩大融资能力，避免企业破产。浮动抵押物不仅包括企业的有形财产和现有财产，而且涵盖无形财产（如商誉、商业秘密、商标权、专利权等）和将来财产，极大地增强了企业融资能力。尤其是在实行抵押权时，托管人制度可使企业免于进入破产程序；即使最终实现浮动抵押可能拍卖或转让企业整体，也不会减损企业固有之整体价值，企业员工亦不必解散，有效地避免了一般抵押权实行时所产生的影响企业经营、导致企业破产、大批工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题，因此，该制度对于我国国企改革及战略性重组无疑具有重要意义。但该制度亦存明显缺陷：因抵押财产在抵押权确定之前处于流动状态，故抵押权面临较大风险。若债权届期前企业财产急剧减少、经营状况严重恶化，势必影响抵押权的实现，甚至导致担保目的落空。为此，一些国家对浮动抵押人和被担保债权予以限制。例如，《日本企业担保法》规定，只有股份有限公司发行公司债，方可设定浮动抵押。，运营状况较稳定，抵押风险较小；加之，公司债金额大且期限长，非常适于设定浮动抵押。为此，梁慧星教授在物权法制定过程中指出，如果我国物权法决定创设浮动抵押制度，应规定抵押人仅限于公司法人（包括国有独资有限公司），被担保债权范围限定在项目融资和发行公司债等。

　　然而，多数学者认为，基于平等保护原则，限制设定人的资格将造成企业权利能力不平等，而且上市公司资金来源宽广，未必需要浮动抵押；而一些颇有潜力的有限责任公司却恰恰最需要这种方式融资。因此，物权法将设定人扩及至企业、个体工商户和农业生产经营者。同时，鉴于我国各类财产设定担保及其公示制度不统一的现状，无法完成企业全部财产的设押，因此，浮动抵押制度将不动产、知识产权和债权等财产排除在外，仅适用于动产，导致浮动抵押制度在我国物权法上被限缩至动产浮动抵押制度。这意味着，一个完整的企业浮动抵押制度被我国物权法分解为动产浮动抵押制度、不动产抵押制度、知识产权质权制度和应收账款质权制度等四个独立的担保制度。这的确是一个巨大的制度设计遗憾！应当看到，将浮动抵押制度限定在动产，必然导致前述浮动抵押制度的巨大优势功能极大地减损，甚至几乎化为乌有。特别是，如果物权法全面承认浮动抵押制度并将抵押财产扩及不动产、知识产权和应收账款等债权，不仅能够在动产等财产与应收账款债权之间实现“被处分的财产脱离抵押财产，但相应的应收账款自动进入抵押财产”的良性浮动担保状态，而且可以避免物权法第二百二十八条规定“应收账款质押需要登记”这种不伦不类且备受争议的应收账款质权制度。

　　物权法第一百八十一条和第一百八十九条在遵循动产抵押权“书面成立＋登记对抗”的通用模式的同时，强调了对善意买受人的保护，即“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”，从而实现了与该法第一百零六条善意取得制度的衔接。此外，第一百九十六条明确规定了四种动产浮动抵押权确定的事由。在审判实践中，至少将面临如下问题：其一，第一百八十九条以“正常经营活动”作为平衡抵押权人与买受人之间利益平衡分界点，将抵押人对抵押物的自由处分权限定在正常经营活动范围中。英格兰法对这种正常经营活动范围的界定相当宽泛，包括：使用、买卖、租赁、互易、让与、设定负担、清偿债务、分派盈余以及以继续营业为目的之交易。物权法关于“正常经营活动”的规定，无疑是将判断交易行为合理性的权限交由人民法院。那么，人民法院如何在诚实信用和善良风俗基础上，结合交易习惯和商业惯例框定或判断“正常经营活动”的边界？其二，第一百九十六条第四项规定的“严重影响债权实现的其他情形”如何界定？其三，因浮动抵押制度仅限于动产，故物权法未规定托管人制度。那么，动产浮动抵押权的实现与一般动产抵押权的实现是否真的完全相同？在将动产浮动抵押权特定化为一般抵押权过程中需要那些具体程序？如此等等，皆有待物权法司法解释予以规定。

二、担保物权的抛弃和变更规则

　　无论担保法司法解释第七十五条还是物权法第一百九十四条和第二百一十八条，皆允许担保物权人抛弃担保物权；但物权法第一百九十四条创新性地规定了抵押权顺位的放弃和变更规则：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”

　　抵押权的顺位蕴含着利益。在权利不得滥用原则下，放弃或变更顺位可谓抵押权人处分私益的合法行为。审判实践将直面的问题是：放弃或变更抵押权顺位的效力如何？对于该问题，笔者拟从放弃和变更两个方面展开研讨。

　　在抵押权人放弃顺位的场合，顺位的放弃并涉及抵押权本体，抵押权不因顺位的放弃而消灭。根据物权法理，顺位的放弃包括绝对放弃和相对放弃两种情形。其中，所谓“绝对放弃”，系指抵押权人并非专为某一特定后顺位抵押权人而抛弃顺位的情形。在此场合，后顺位抵押权依次升进，抛弃顺位的抵押权退处最后顺位。但对于放弃后才成立的抵押权，放弃顺位的抵押权的顺位仍然列于后成立的抵押权之前。所谓“相对放弃”，系指抵押权人为特定的后顺位抵押权人的利益而抛弃其顺位的情形。在此情形，各抵押权人的归属与顺位并无变动，放弃的结果是放弃人与接受人成为同一顺位，合计其可得金额并依照两者债权比例分配。举例说明：某建筑物上先后存在A、B、C三个抵押权，被担保债权额分别是5000万、3000万和1亿，建筑物拍卖价款为1.2亿。假设A绝对放弃其第一顺位，那么，B和C依次升进为第一和第二顺位，A则退至第三顺位；在清偿时，A的5000万债权只能获偿2000万。假设A相对放弃其顺位（例如仅针对C放弃顺位）的场合，那么，A本可获得5000万的受偿份额，B能获偿3000万，C能获偿4000万；但因A针对C放弃了第一顺位，因此A与C之间应合计其可得金额后依照债权比例分配，即A和C总共可得5000＋4000＝9000万获偿金额，两者之间债权比例为1:2，故A应获偿3000万，C应获偿6000万。若建筑物拍卖款为3000万，则B不能获偿，而A和C可以分别获偿1000万和2000万。

　　在抵押权人变更抵押权顺位的场合，变更顺位的实质是抵押权人之间互换顺位。通常存在三种情形：其一，单个抵押权人与抵押人通过协议变更顺位；其二，数个抵押权人之间协议互换；其三，数个抵押权人与抵押人共同达成变更协议。根据物权法理，顺位的变更存在绝对效力和相对效力之区别。其中，所谓绝对效力，是指先顺位抵押权人与后顺位抵押权人一旦达成合意，即发生顺位的绝对变更，不仅互相取代对方的顺位，而且可以对抗其他抵押权人。相对效力则指仅在互换顺位的抵押权人之间产生效力，互换的双方在各抵押权人中的顺位并不发生变化，只在清偿时就优先清偿额度在当事人之间发生效力，后顺位人只取得前顺位人权利范围内的优先受偿权，而不应损害其他抵押权人。笔者仍以前述例证进行简析：假设A与C互换顺位发生绝对效力，则A成为第三顺位，C成为第一顺位，若建筑物拍卖价款为1.2亿，在清偿时C可以获偿1亿，B只能获偿2000万（B因A和C互换顺位少受偿1000万），A分文不得。假设A与C互换顺位发生相对效力，A、B、C本应获得5000万、3000万、4000万的相应份额，但因A和C互换顺位且不得损害B，因此，B应获偿3000万，C在A的5000万份额中享有优先受偿权，故C可以分得9000万，A分文不得。

　　物权法第一百九十四条并未限制顺位的绝对放弃和相对放弃，且因无论绝对放弃和相对放弃，皆不损害后位抵押权人的利益，故在解释上应为既允许绝对放弃也允许相对放弃。但在顺位变更方面，因第一百九十四条明确规定，未经其他抵押权人书面同意，抵押权顺位变更不得对其他抵押权人产生不利影响，故在解释上应为仅允许顺位变更的相对效力，而禁止发生绝对效力。

三、应收账款质权的设定与操作

　　应收账款通常是指因销售、租赁或提供劳务而应回收的款项，因其实质是到期未还之债权，故应收账款质押是设定一般债权质。应收账款可否质押，可谓物权法制定中的重大争论问题。反对观点认为，主张规定“应收账款”作为“权利质权”标的之目的，无非是为适应银行界关于开展“应收账款融资”和“保理”业务之要求，但作为一般债权的“应收账款”并不符合设立“权利质权”的条件。根据1988年《国际保理公约》和2001年《国际应收账款转让公约》之规定，国际上“应收账款融资”和“保理”普遍采用“债权转让”方式。肯定观点则认为，现在70％至80％的企业都有应收账款，允许应收账款质押可以解决那些不动产或动产少而应收账款多的高科技、中小企业融资之困难；同时，通过应收账款设定担保，可以扩大银企合作范围，丰富银行金融衍生业务产品，符合国际主流趋势，具有重要的经济意义。在银行界的大力推动下，物权法第二百二十三条允许应收账款设定权利质权，并在第二百二十八条规定应收账款质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

　　虽然物权法规定了应收账款可以设定质权，但无论在理论解释上还是实务操作中，皆面临比较棘手的问题。由于一般债权设质既涉及第三债务人的利益，又面临出质人违背诚信再次转让债权之虞，因此在一般债权质的设定方面，大陆法系国家或地区诸如德国、日本、我国台湾地区的民法，或者采用“书面合同+债权证书交付”模式，或者采用“书面合同+通知第三债务人”，或者采用“书面合同+通知第三债务人+债权证书交付”的模式，凸显质权的支配控制权能和对交易安全的保障。而以美国《统一商法典》为代表的英美法动产担保方面普遍采用登记制度。我国物权法第二百二十八条采用登记公示方式，意图明显是移植美国《统一商法典》第九编的动产担保制度，导致我国物权法上的一般债权质带有浓厚的权利抵押之色彩，并由此引发诸多理论和实务问题：

　　其一，登记是应收账款质权的成立要件还是对抗要件？由于登记公示方式作为担保物权的成立要件还是对抗要件，直接关涉到登记是形式审查还是实质审查，以及登记错误的赔偿问题，故该问题亟待明确。在传统民法上，只有不动产抵押采登记方式并将其作为成立要件，未经登记，不得设立。而动产只能采取交付占有的方式设定质权。但鉴于担保财产用益之需要，日本和我国台湾地区民法借鉴美国《统一商法典》关于动产担保登记制度模式，创新性地规定了动产抵押权制度，采取“书面设立＋登记对抗”主义（是否登记并不影响动产抵押权的存在）。我国担保法上的动产抵押制度亦参考借鉴了日本和我国台湾地区民法上的动产抵押制度。应当看到，美国《统一商法典》第九编中的动产是一个既包括存货也包括应收账款的广义动产概念。因物权法第二百二十八条系借鉴或移植《统一商法典》作为动产的应收账款登记的模式，故该登记无疑应为对抗要件。但从第二百二十八条“收账款质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”的规定字面看，似应解释为成立要件。但若作如此解释，必将面临“成立要件与对抗要件”合而为一的悖论，因为登记要么是成立要件，要么是对抗要件，不可能两者兼是。这无疑是我国民法上狭义动产与美国《统一商法典》上广义动产之间在物权法创新制度中发生碰撞所导致的理论困境。因此，笔者认为，物权法第二百二十八条规定的应收账款制度的实质是一种广义的动产抵押制度。虽然动产抵押与应收账款质押在法律构成上完全相同，但因我国法律并不承认权利抵押，故只能将美国统一商法典上的广义的动产担保制度分解为动产抵押制度和应收账款质押制度。有鉴于此，在解释上，应收账款质押登记应当解释为对抗要件，即通过书面合同即可设立应收账款质权，未经登记，不得对抗善意第三人。

　　其二，信贷征信机构对登记是进行形式审查还是实质审查？笔者认为，若将登记确定为应收账款质权的对抗要件，则信贷征信机构对登记材料进行的审查，只能是形式审查而不能是实质审查，而且也无法进行实质审查。因为大量的应收账款是将来的债权，已发生的债权是否真实以及将来的债权能否发生，皆属于商业风险，不应为审查之内容。此外，如果将来应收账款登记采取由出质人直接登录信贷征信机构网络而自行登记的方式，则根本无从谈及实质审查问题。随之相关的问题是登记的公信力问题。若应收账款质权登记被解释为对抗要件，登记机构不负实质审查之义务，则该登记自然不具备公信力。因此，若出现登记错误，应认为该登记错误部分不能对抗善意第三人。

　　其三，第三债务人是否属于当事人？鉴于实行应收账款质押的实质就是启动应收账款转让程序，必然触及第三债务人，因此，第三债务人是否属于第二百二十八条所规定的当事人亦成为问题。若作肯定解释，那么让第三债务人参加缔约并付出缔约成本的依据何在？若作否定解释，那么是否应当通知第三债务人？若无需通知，那么如何与合同法第八十条关于债权转让“未经通知，对债务人不生效力”的规定相协调？如何防止第三债务人因不知情地偿还债务而导致应收账款消灭，或者实行抵销权而全部或部分地消灭应收账款？若需要通知，则将涉及是在设立质权时通知还是实行质权时通知、由出质人还是质权人负责通知、在集合应收账款设定质押的场合如何通知等一系列需要进一步明确的问题。笔者认为，在目前采取登记公示的框架下，“通知”不应是应收账款质权生效的条件，而只应为应收账款质权对第三债务人发生效力的条件，以此防止出现第三债务人的双重给付。是否通知、何时通知以及由谁通知等，应依当事人之契约而定。在集合应收账款设质场合的通知，可采取类似不良债权转让中的公告通知方式进行。

　　其四，应收账款设质是否需要交付债权凭证？物权法第二百二十八条第二款规定：“应收账款出质后，不得转让。”如何防止出质人违背诚信而转让应收账款或叙作保理或再次出质呢？笔者认为，为预防出质人的背信行为，并便于将来实现质权，应对出质人施以交付权利证书的义务，即若该应收账款有权利证书，出质人应将该证书交付质权人。但该交付证书行为，并非质权的成立或生效要件，而仅是出质人的一项合同义务。

　　其五，应收账款的范围是否应当有所限制？有观点认为，应收账款的本质是一般债权，依据物权法第二百二十三条和第二百二十八条之规定，无论是已发生还是将发生的应收账款皆可以设定质权。笔者认为，与担保法相比较而言，物权法对于抵押财产和质押财产范围的态度上存在明显区别。在抵押财产范围上，担保法第三十四条第六项规定为“依法可以抵押的其他财产”，而物权法第一百八十二条第一款第七项规定为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，后者将抵押财产范围从封闭化转换为开放式，彰显物权法对私法自治精神之尊重。但在权利质权范围方面，担保法第七十五条第四项规定为“依法可以质押的其他权利”，物权法第二百二十三条亦规定为“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”，可见物权法并未完全放开可质押权利之范围。诚然，鼓励交易、方便融资、物尽其用乃物权法所应追求的经济目标，但任何制度的设计皆应遵循利益平衡之实际原则，应考虑规则背后所隐藏的利益失衡之可能。故此，笔者认为，对于应收账款的范围应当适当限制。例如，从国民经济构建合理性角度看，医疗、教育等均属于不应当完全市场化的领域，因此，无论是担保法还是担保法解释都在学校、幼儿园、医院等以公益为目的的民事主体设定抵押方面采取一定限制。同样，此类公益服务领域中诸如医院对患者的医疗收费等应收账款，直接关涉这类公益机构的利益与国民基本权益之间的“公平与效率”方面的微妙价值权衡，事关公共政策选择，触及社会稳定，故笔者认为这类领域中因提供公益服务而发生的应收账款，暂不宜设定质押。

　　其六，如何区分应收账款质押与附追索权的应收账款转让以及保理？应当看到，实践操作中的应收账款转让与应收账款质押之间的界限已呈现模糊之趋势。所谓附追索权的应收账款转让，是指我国银行在开展应收款转让业务中，为降低风险要求应收账款出让人必须对第三债务人的清偿能力作出保证，一旦第三债务人清偿不能，银行仍有权向出让人追索。所谓保理，根据按照《国际保理公约》第1条第2款之规定，是指合同约定供货方向保理商转让应收账款债权，而保理商至少应承担“提供融资、账户管理、收款和防范债务人违约”四项职能中的两项。笔者认为，附追索权的应收账款转让是一种非典型担保，其通过转让应收账款的方式实现债权担保的目的，在法律构成上更接近让与担保。对于这种非典型担保，应认可其合同效力，但不应承认担保物权变动的效力。至于保理，不过是一项以应收账款的转让为核心，并兼具管理、收款、坏账担保等多种功能的综合性制度。这种作为债权融资与债权管理之合流的制度，不宜纳入应收账款质押的范畴。

（完）

最高人民法院民二庭 王 闯