中国商业秘密立法的误区与进路

——论确立财产权理论和无过错责任的必要性
一、问题的提出
商业秘密保护方面的经典判例。1969年3月．杜邦公司开发了一种高度机密的甲醇制造方法．并在某地设立工厂投入生产．但生产初期部分厂房尚未加顶。当地摄影师克里斯托夫兄弟驾驶私人飞机在空中对生产流程进行了拍摄．杜邦公司后查明该批图片已转售于第三人。。而克里斯托夫兄弟辩称．自己是在不违反任何联邦航空法规的前提下，在公共领域进行拍摄．其行为没有任何可责备性。
。但是根据(侵权法重述》757条的评论．非法获取他人商业秘密只有两类：一类是”不正当手段．另一类是”违反保密义务“。保密义务是基于明示或默示的合同而产生．如雇佣关系显然，被告对原告没有任何保密义务。而根据侵权法重述》757条至759条．“不正当手段”大多指偷窃、贿赂或引诱雇员披露等间谍行为．也就是”不正当“的商业竞争行为．即使对其采取最宽泛的字面解释也只能是“低于一般商业道德标准和合理行为准则的手段“。而克里斯托夫兄弟的行为属于在”公共领域”的拍撮．要认定其违法．没有任何先例可循。
：”不正当手段”是指除“正当手段”(如逆向工程、独立开发等)以外的任何获取他人商业秘密的行为．任何”不花费时间和金钱进行独立开发而又获得商业秘密的行为“都是不正当的手段。。也就是说．只要不属于自己的智力成果．任何未经允许的获取行为都可能承担责任。。在后来美国1979年的《统一商业秘密法》和1995年的《反不正当竞争法重述》中也反复引证这一经典判例．更加牢固了商业秘密的”财产权”地位。
　　那么．这样一个发生在上个世纪美国的案例．如果发生在今天的中国．情况会怎样呢？
劳动法或合同法．原告只能提起”侵权之诉”．可适用的相关法律法规有1993年的《反不正当竞争法》及1995年《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《规定》)。但事实上．《反不正当竞争法》第2条第二款规定：”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为”。显然．中国的不正当竞争(侵权)行为．必须是”经营者”之间的、违反商业道德的行为。因此．该案的拍摄行为不属于我国《反不正当竞争法》和《规定》的调整范围。
　　也许有人认为．就算根据反不正当竞争法》无法认定侵权．还可以适用《民法通则》中关于侵权责任的一般规定．即106条第二款：”公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的．应当承担民事责任。但若将此规定适用于本案．笔者认为有两点不妥：(1)在《民法通则》第五章”民事权利”的第三节”知识产权”中，并没有提及”商业秘密权“。如果要推定”侵害商业秘密“属于106条所指的”侵害财产并无说服力(2)即使勉强视之为侵害财产权．但该条又要求侵害行为必须是”由于过错。根据一般常识．公民在”公共领空”拍摄与特定个人无关的景观图片．又何错之有呢7可见．我国侵权法体系对此也是无能为力。在上述杜邦案中．由于原告与被告既无类似”经营者”之间的竞争关系、被告行为又不具有过错、依中国的法律．克里斯托夫兄弟的行为不构成侵权。
　　2原告希望“禁止图片的进一步扩散”的请求能否被满足呢7在杜邦案中．被告及第三人并未将该技术秘密公开或者利用该技术进行生产。。那么中国的法律是否支持这样的请求呢7实际上．目前我国《反不正当竞争法》只有第20条规定了侵害商业秘密的”赔偿责任．而《规定》中尽管有与这种”禁令”类似的规定．但该措施只属于行政措施4．在这两部法律法规中都找不到”临时或永久”地禁止某种行为的规定。而《民法通则》”民事责任“一章中．虽然第134条的”停止侵害和”排除妨碍”与美国的禁令制度有某种相通之处．但由于民事侵权的过错归责原则．而上文已经论述了拍摄行为并无”过错”，因此．原告的禁令请求不会被中国的法律所支持。
　　综上所述．如果杜邦案发生在今天的中国．杜邦公司将无奈地败诉而归。倘若真的发生类似纠纷．权利人可能无法从我国的司法途径寻求保护。由此，分析并进一步解决现存立法的问题就非常必要了。
　　二中国现行立法的不足
　　由于至今没有调整商业秘密的单独立法．形成了以反不正当竞争法》第10条为核心．《劳动法》、《合同法》和《民法通则》等个别条款进行补充调整的分散局面。目前我国法律可以规制的侵害商业秘密行为主要是两种：一是违反保密义务行为．一是不正当侵权行为。其范围与美国1939年《侵权法重述》所表述的两类行为基本相同。然而以上述杜邦案为例．美国在70年代就突破了侵权法重述》的调整范围．我国却仍停留在仅仅禁止这两类行为的层面上。笔者认为．要改变这一局面．必须向着以下两个方向努力。
　　1．参照专利保护的范围来界定侵害商业秘密行为。随着各国先后进入”信息经济时代”后．除专利发明外．大量技术秘密和经营秘密成为企业所依赖的核心财产．越来越被视为一种”具有专属财产性质的信息”(ProprietaryInformation)．其保护也越来越严格。可以说．在当今多数发达国家中．商业秘密的财产权理论是占主导地位的。而TRlPS第七节对”未披露的信息“的规定．使商业秘密成为国际知识产权体系的重要一员。
　　事实上．近年来我国商业领域对于商业秘密保护的压力正在不断上升．仅凭《反不正当竞争法》中的有限规定难以应付这一压力．典型弊端在上述杜邦案中已暴露无遗。在”合法来源”和”不正当竞争行为之间．仍然存在很多灰色地带“。大量未经允许而获取商业秘密的行为(譬如上述拍摄行为)属于非商业性行为．表面上并没有违反其他法律．但实质上对商业秘密已经构成损害。要改变这一局面．首先要确立商业秘密的财产权地位．进而才能够给予其相应的排他性保护。
有人认为商业秘密保护不能像专利权那样具有类似财产权的排他性．因为专利发明人将其发明公开．对社会有贡献．排他性保护是社会给予专利发明人的回报．而给予商业秘密财产权地位将不利于鼓励发明者公开技术。笔者认为这种认识是不妥的。(1)商业秘密权与专利权的最大区别在于其不能对抗他人通过”独立开发“或”反向工程”等方式所产生的成果(通常称为”合法来源”)．但充其量只能说它有”较弱的”排他性．而不能说它完全没有排他性。(2)商业秘密法的作用在于鼓励开发和利用那些低于或不同于依据专利法而受保护的智力成果，譬如不属于专利权客体的智力成果(如客户名单、商业计划)、不符合专利权”三性”标准的发明和正在进行专利申请的发明等。这些智力成果对社会的贡献无疑是巨大的。
　　我国社会一直以来在对待商业秘密(特别是经营秘密)的问题上或多或少地存在上述偏见。我们应该认识到．商业秘密与专利一样．共同起着鼓励发明创造的作用．两者都是企业或个人的无形财产。事实上．我国在颁布并施行的一系列法律中已经”白发”地将商业秘密(至少是技术秘密)视为企业的财产：譬如《中外合资企业法》第5条和《外资企业法》第28条规定企业以”工业产权”和”专有技术”作为出资．这其中就包括了技术秘密：而《中外合作企业法》第8条和《公司法》第24条所规定的”非专利技术”．也是指技术秘密。确立商业秘密的财产权地位．将其纳入财产法的保护范围．以立法明确除了“合法来源”以外的、任何未经许可的获取他人商业秘密行为都将承担相应的民事责任．这样对以“不正当竞争手段”获取商业秘密的行为是一个很好的补充。因此．笔者认为，对于商业秘密．我国必须给予类似专利权的排他性保护．商业秘密保护不能再”委屈在《反不正当竞争法》的有限条文当中
　　2．引入”无过错”责任。上文已经讨论了认定侵害行为的标准．接着就有必要讨论如何适用救济措施才有助于权利人阻止或挽回损失。本文第一部分提到．对于商业秘密侵权行为．我国《反不正当竞争法》中只规定了”损害赔偿责任”．如果要被告承担其他民事责任，就必须引用《民法通则》中关于侵权责任的一般规定。而民法通则》第1O6条明确规定了行为人的主观”过错”是认定侵权行为和承担一切民事责任的前提．这样的规定对我国的商业秘密保护有什么影响呢7
。与其他权利不同．商业秘密被侵害后．其侵害的速度和范围是难以控制的。。假若权利人尚未将商业秘密投入生产．如果无法向法官证明该行为存在”过错．诉讼过程中无法采取任何措施．事后的损失更加无法估计。这正是外国惯用”禁令”(Injunction)救济的原因所在。美国《统一商业秘密法》中也提到”禁令”在商业秘密保护中具有独特的地位．其可以针对实际发生的侵害．以防止进一步的侵权行为．也可以针对威胁性的．尚未实际发生的侵害．只要原告提供了合理的担保．就无须浪费时间去查证有无”过错”存在。
　　笔者认为．《民法通则》第1O6条要求适用任何民事责任都以”过错”为前提是不妥的。法国民法典和德国民法典分别在其1382条和823条规定了侵权责任一般条款．规定”过错”只是赔偿责任”的要件．而不是所有”民事责任”的要件停止侵害”等民事责任由于可能成为保护排他性权利“的措施．因此并不过问是否有过错”。这与英美法中Infringement(侵入)和Tort(侵权)的区别是异曲同工的。lnfringement(侵入)无须过问行为是否有”过错”和实际损害“这些要件．任何人的行为，只要是未经允许进入他人法定的权利范围．就被认为是违法的。。而德、法、日等国家的”停止侵害”和”排除妨碍”在某些情形下也可发挥相同的功能．只有这样的措施才能全面有效地对财产权实施排他性保护。而我国把”过错”作为一切侵害行为和民事责任的前提，混淆了 (侵入)和Tort(侵权)，由此造成立法上的失误。106条第二款既用了”侵害”(而不是”侵权“)的字眼．又用了”民事责任”(而不是”赔偿责任”)的字眼，将本来只是”负赔偿责任的侵权行为“要件的过错”因素用来辨别其他不法行为和民事责任．造成了今天商业秘密审判领域的混乱。
　　对于这一局面，知识产权界尝试突破．修改后的《专利法》第63条将原来的”不视为侵权”改为”不负赔偿责任”，又增加了第61条防止”即发侵权”的规定而有关著作权的司法解释更加直接回避了《民法通则》的规定，在知识产权的排他性保护方面进了一大步。然而这些改动不足够的，商业秘密要获得类似财产权的所谓”排他陛”保护，在立法上必须确立无过错”责任。综上所述．从商业秘密的财产权性质和排他陛保护的关系而言，商业秘密立法不能只局限在《反不正当竞争法》中：而从排他·陛保护和无过错责任之间的关系而言，在有关民事责任的适用上一刀切地强调”过错责任”也是不妥当的。
　　三立法建议
　　上文指出了目前我国商业秘密立法的两个误区一是在侵害行为的认定方面被”不正当竞争行为”套住，二是在救济措施的适用方面被”过错责任”套住。，该草案至今仍未通过。笔者认为，在顾及立法成本和法律传统的前提下．以下两点应该是可行的、也是最基本的方向：
　　1间接给予类似财产权的排他性保护。在民法法系国家(如德国、日本)．传统的”财产权”概念并不包括知识产权，而在目前我国民法典的起草过程中．学界和实务界对债法总则”、“物权法”和”财产法等问题也存在较多争议。不过．要使商业秘密获得类似专利权或者财产权的法律地位．关键在于排他性保护”的规定．而不一定非要直接争取所谓财产权”的名义。上文曾提及．商业秘密权和专利权在”排他性保护”方面的惟一区别只在于是否允许属于”合法来源“的例外情形．因此只要明确列举了属于”合法来源”的行为种类．其他任何未经许可的获取行为都应该属于禁止之列。通过对侵害行为”的排他性禁止．既避免了商业秘密保护法与现行的或日后民事基本法的；中突．又能实现商业秘密的财产性保护．是比较适合我国国情的一种立法选择。
　　根据各国的经验．属于合法来源”的行为一般可以归纳为以下四种：(1)独立开发：(2)反向工程：(3)权利人许可(4)通过公开途径观察体会(如出版物、展览等)后的《商业秘密保护法》可以明确规定以上行为可以免责，而其他任何”未经许可获取他人商业秘密的行为”．包括”尚未发生但具有危险的行为”或”已发生但没有实质损害的行为”，都应当承担民事责任。
　　2以”救济出发型的思路为依据确立”无过错责任”。我国民法传统上将民事责任承担和救济措施的适用按照”债权请求权”和”物权请求权”的标准进行分配．前者以过错”为原则．后者以”无过错”为原则。因此．对于”停止侵害”、”排除妨碍”、赔礼道歉”这些责任承担方式．由于基础请求权的不同．对侵害行为的主观过错”的要求相应不同。如果是”债权”意义上的侵害行为．一般适用”过错责任“：如果是侵害”物权“的行为，则适用”无过错责任。由于民法中的”物权“只是指有形物．在商业秘密纠纷当中．对于原告提出的“停止侵害“和”排除妨碍”的请求．只能适用”债权请求权”的规则．法官必须把侵害行为的”过错”因素作为实施救济的前提。
　　笔者则认为．应该以”救济出发型”的立法设计确立无过错责任．即根据权利人的不同救济需要而不是传统民法请求权的体系来考虑侵害行为的”过错”因素．对于”禁令”或类似措施实行”无过错责任”，而对于损害赔偿等救济则适用“过错责任”。具体要求包括如下两层：(1)受侵害人可诉请对于即将发生”或有“进一步扩大侵害可能“的行为．立即采用下达禁令(或者是”停止侵害”、“排除妨碍“)的救济．(2)如果该侵害行为存在故意或过失的．还可以同时责令承担损害赔偿责任。
　　综合上述两点．对侵害行为的排他性禁止是法律保护的第一道防线，而对救济措施的灵活适用则是法律保护的最后防线，明确了这两大基本点，实际上就明确了立法的总路线，从而也能够理顺解决其他问题的总体思路了。