论商业秘密的秘密性

“在决定信息是否属于商业秘密时，‘秘密性’(Se— crecy)是最为重要的因素。”世界各国及国际条约对商业秘密无例外地要求具有秘密性，我国法律中的“不为公众所知悉”描述的即是一种秘密状态要求。秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本的属性，是决定信息是否是商业秘密的最权威的因素，“商业秘密构成的核心要件是其秘密性。”

商业秘密的秘密性表现为一种客观的秘密状态——客观秘密(objective secrecy)“不为公众所知悉应是一种客观事实，它与信息持有人的主观认识无关。”但是，商业秘密的“秘密性”并非一般意义上的秘密，秘密的语词定义是：“有所隐蔽，不让人知道的 (跟‘公开’相对)”。“同一词语也可以表达不同的概念”——语词的特定语境限定了语词的特定内涵。当秘密性用于规定商业秘密时，它不再仅仅是一般语词意义上的泛泛的“有所隐蔽，不让人知道的”意思，它具有了特定的规定性——法律上的定义更多的是规定的语词定义，而非事物的真实定义——只是这些规定的语词定义要根基于事物的真实定义或者事物的说明的语词定义而已。商业秘密所要求的秘密性也同样如此，有具体的判断标准或者讲具有特定的规定性。

一、首先，商业秘密的使用主体是特定的或者是在一定范围内的特定主体

秘密的一般语词定义中没有主体的限制，是泛意上的。在判断商业秘密的客观秘密状态时，并非是在泛泛的主体意义上进行评判，即并不是泛意上的“不为公众所知悉”，其“公众”的主体是一个特定的范畴，不是一般说明的语词定义上的“公众”——“社会上大多数的人”的意思。“但是商业秘密相对的公众主要是指竞争者，至于其他非竞争者，如新闻记者、科研人员、公务员并不在这里所说的公众之列。”商业秘密作为一种信息，其使用主体从来都是特定的或者将要使用它的主体也都是一定范围内的特定主体，信息的使用有它的方向性——有用的信息并非对全部的人都有用——“有用”本身有一个特定的范围(该信息所在的行业或领域内)——并非“社会上大多数的人”都会关心某个信息。TRIPS第39条第2款规定的对判断秘密性的主体范畴是“未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得”，即判断秘密性的主体标准是“通常从事该类信息工作的人们”。这一范围内的“人们”也就是与掌握信息的商业秘密权利人处于同行业或者同领域的工作者或者竞争者。信息的使用价值必然显现于该行业或者领域内，只要行业或者领域内的“人们”才可能对信息有充分的认识，才可能对其价值作出较为深入的评估和认可。即信息的价值根本体现在或者局限于它所属的这个行业或者领域内。因此，“‘秘密性’相对的公众是指与权利人有竞争关系的人”。知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》中关于技术秘密的部分也规定：“前款所称不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得；”此处“涉及该信息有关范围”就是该信息所在的行业或者专业领域。可见，只要该信息在其自身所在的领域或者行业内不被公知，不被普遍地知悉、了解，信息的价值就是永续的——行业或者领域内有该信息的最大利用机会，此限度的秘密性就已经足以维持信息自身的价值。因此判断商业秘密的秘密性的主体标准应该采用 TRIPS规定的“通常从事该类信息工作的领域内的人们”，即同行业或者同领域的工作者或者竞争者的标准。而且，采用该标准的同时提高了司法实践中对认定商业秘密的技术操作性，不会因为秘密性主体判断标准的模糊而使同样的诉讼失去确定性和必要的权威性。

在此特别强调的一点是，判断商业秘密秘密性的主体标准并非判断侵犯商业秘密权的侵权主体的标准——二者的范围是不同的：此问题目前被大多数学者所忽视，没有引起必要的重视，以致于造成了一些认识上的混乱。，即如果信息已经具备了商业秘密需要的其他要件，同时该信息又符合不被同行业或者同领域内的工作者和竞争者公知的要件，该信息就属于商业秘密。此外，该标准在司法实践中没有其他作用。商业秘密权的侵权主体却不仅局限于同行业或者同领域的工作者和竞争者，这是商业秘密权的性质根本决定的。因为商业秘密权在性质上属于一种知识产权，权利是法律的创造，没有同行业或者同领域的区别，权利从来就是在平等、绝对的意义上使用的概念，法律上没有相对的权利(法律规定主体享有什么样的权利主体就享有什么样的权利)。所以，商业秘密权利人享有的泫权利有可能被身外的任何人所侵害。以此为出发点，有可能破坏、侵犯商业秘密权这种知识产权的侵权主体便无法人为地限定在同行业和同领域的范畴内。因此，：“商业秘密案件的诉讼主体不以是否从事经营活动为限。”

二、此外，秘密性的另一个含义是“信息正当取得的不易性”

“商业秘密必须是不易于取得的信息，易于取得的信息不允许独占使用。”如果可以说“不为公众所知悉”是从形式意义上对秘密性的阐释的话，那么，这里的“信息正当取得的不易性”可以说是从实质意义上对秘密性的解释。如果一种信息已经被人们能够付出极少的努力就可以获得，即通过正当或正常方式、手段获取信息的成本与原始开发信息的成本相比已经很小，那么该信息就已经失去了作为商业秘密予以保护的价值，说明该信息已经或者极易为人们所公知。只有通过正当途径不易获取的信息才有秘密性可言，才有保护该信息秘密性的必要。“正如美国侵权行为法重述所指出：‘商业秘密必须是秘密的。某一行业的公共知识或者一般知识不能被某人作为其秘密而占有：所销售的商品本身已经披露的事项不能再作为秘密……他人也许独立地知悉该秘密，如通过独立发明获取该工艺或者配方而将其保密。但是必须具有秘密性的实质性要素，因此，除非采取不正当手段，获取该信息就非常困难。”’这种同难其实也就是有些学者认为的商业秘密应当具有的“新颖性”。如孔祥俊博士认为“‘不为公众所知悉’主要是要求作为商业秘密的信息要有新颖性，只是对这种新颖性的要求较低。””但是，当人们在谈到商业秘密的新颖性时，实质上在下意识里是以专利法中专利的新颖性的概念的意义为参照的。专利法中的专利的新颖性“是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，专利申请文件中。”技术秘密(KNOW— HOW)与专利技术同属于技术信息的范畴，实用性上最为接近，但是商业秘密的“不为公众所知悉”是否就是专利法中的专利的“新颖性”呢?恐怕二者不是同义的概念。至少对于商业秘密而言，在国外的出版物上公开发表过的信息，仍然有可能在另一国“不为公众所知悉”而成为商业秘密，但它得不到专利方式的保护。显然，商业秘密的“新颖性”与专利的新颖性在内涵上是不同的。专利的新颖性与创造性、实用性三者共同具备时该技术信息才可能得到专利的保护，新颖性是成为专利的必备要件之一。专利的新颖性实质上解决的问题是专利技术与现有技术相区分的标准问题，它在此是为技术信息的创造性提供参照物，其实质是保障技术信息的创造性的(创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步)。因此，专利的新颖性配合创造性要求强调了技术信息的创新程度要高。但是商业秘密不仅包括技术信息，还包括经营信息。姑且先不论技术信息对创新性的要求如何，就经营信息而言，大多不侧重创新程度高低的问题。相反，经营信息更多的是经验的结果，管理的结果。如果讲经营信息的新颖性，还不如讲它的正当获取的不易性”来得贴切。这“不易性”里有权利人金钱的付出、有时间的耗费、有人的思想的倾注、劳动的注入等，是多种成本的结合体。而作为商业秘密的技术信息，其技术创新程度有高有低，高得甚至比发明专利的创造性还要高；低得只要符合行业内的不被公知的最低标准即可。正如英国的格瑞额勋爵所指出：“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成果(result of work)，完全可以成为一种秘密文件(a document)……使其具有秘密性的是，文件的制造者已动过脑筋才取得该成果，而他人只有经过这一同样的过程才能取得该成果。”“即只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意就可以了，就可以认定具有新颖性。”“即作为商业秘密的技术信息如果使用专利的新颖性判断标准判断，则很多技术信息都没有这种“新颖性”——远远达不到该标准。那么，如果认可商业秘密具有“新颖性”特征，作为商业秘密的信息中有的有“新颖性”，有的没有“新颖性”、有的无法使用“新颖性”来衡量，致使属性固定的信息出现了不同的自相矛盾的外延分类，违背逻辑规律，不能自圆其说，无法令人信服。“有的学者认为，我国商业秘密的新颖性是规定在商业秘密的秘密性上一同保护的，这种说法也不无道理”。”该观点变通地把新颖性归到了秘密性之中，利用了新颖性的表述，但肯定的却是秘密性。为了统一观念，避免混乱，将商业秘密与专利技术的保护相区别，更因为商业秘密信息的自身特点，在商业秘密中不宜要求其具有新颖性。秘密性的概念已经足够——秘密性的客观状态中已经包含了信息的正当获取的不易性。该“不易性”更加贴近商业秘密——用新颖性规定商业秘密，既不必要，也容易产生不必要的混淆而有失科学性。而且“外国关于商业秘密保护的理论、判例、立法也多主张‘新颖性’不是商业秘密的构成要件”，“主张商业秘密具有新颖性的观点曲解了法律关于商业秘密构成要件的规定，不利于正确认定和保护商业秘密。”“美国反不正当竞争法重述第39节的评论明确认为，其不要求新颖性，只要求秘密性：尽管商业秘密案件中有时产生新颖性要求，但新颖性要求只是对本节秘密性和价值性概念以及排除相关已有技术等价替换要求的另一种表达方式。

在理解不被同行业或者同领域的人们所公知或者普遍知悉时，要特别注意“知悉”的两种情形——实际知悉和容易知悉。“公”与“普遍”强调的是大多数，不是全部。只要这“大多数”“实际知悉”和“容易知悉”信息的内容，商业秘密就丧失了秘密性。“实际知悉”指一信息在这个范围内被知悉已经是客观事实，多数人已经确实知悉了这一信息；“容易知悉”，是指该领域内的大多数人通过正当途径可以轻便知悉该信息的可能性。只是目前还不知，但知悉的、轻便知悉的正当途径和技术可能性早已经客观存在。即这种“可能性”的条件是客观的，不是臆想中的虚拟。如，该信息已经被他人公开发表或者被公开使用或者已经被在公共场所进行了演讲、报道等形式的公开等等。只是由于人们还没有现实地、大多数地读到刊载该信息的刊物、文章等媒介，没有实际地现场听讲等；但是已经不存在大多数人轻便地、合法地获取该信息的合法障碍——他们可以随时去翻阅该信息涉及的刊物、文章等载体——获得这些载体的渠道是畅通的、低成本的或轻便的。这一点对“容易知悉”的认识至关重要。因为，如果虽然信息已经被在某国或者某地被以某种方式公开，但是要从该国或者该地获取这一信息却非常困难(不论是客观自然原因还是社会原因)或者成本高昂，致使该信息无法被该信息所在地之外的人“公知”，那么高成本合法获得该信息的他地人仍然可以成为商业秘密权的主体即该信息在他地仍然可以构成商业秘密。因此，只有在本文前述的“实际知悉”和“容易知悉”的两种特定情况下，信息才都丧失了秘密性——秘密性排除这两种情况的存在。

另外，从主体上讲，在以下几种情况下商业秘密不丧失秘密性：1．程序合法的技术成果鉴定会不破坏技术信息的秘密性；只要鉴定成果的程序符合要求，参加鉴定的人员知悉商业秘密，并不致使商业秘密丧失秘密性；2．商业秘密企业内部的职工——负有相关工作职责的职工知悉商业秘密是必需的，商业秘密不失秘密性；3．必要的业务伙伴合理地知悉并承担了保密义务的，商业秘密不失秘密性。

三、传统观点认为，商业秘密的秘密性具有地域性

在信息交流障碍频频的时代，自然地域(地理地域)的状况确实对商业秘密的秘密性的保持发挥着不可忽视的作用——由于交通不便、通讯不畅等客观因素的制约，此地域的公知信息，在彼地域却鲜为人知而被引入，该信息在彼地域是可能成为引入人的商业秘密的。随着电子时代、信息时代的到来，地域性一自然地域的因素对商业秘密的影响愈发势微——电报、电话、传真、复印以及INTERNET等技术和媒介使“世界变得越来越小”，自然地域的界限对信息传播的阻碍已经失去传统的功能，但是否判断商业秘密的秘密性的地域性就因此而丧失了呢?回答应当是否定的。只是此时的“地域性”已经变换了形式而已，信息的地域性强调的已不再是自然属性的地域性，更多地是法律意义下的地域性，即以法律、法规规范下的地域代替了自然意义上的地域。法律、法规下的地域性是指法律、地方法规对有关信息的传播设立的地域上的法律障碍或者信息构成商业秘密的条件规范的细化。如：《徐州市保护商业秘密规定(试行）》第9条规定：“某一信息泄露后会造成下列后果之一的，应确认为商业秘密：(一)影响权利人的生产经营和发展；(二)使权利人的经济利益受到重大损害；(三)影响权利人的营销话动；(四)妨害权利人的技术发展和进步；(五)使权利人在商业竞争中处于被动或不利地位”。满足以上条件之一的信息在徐州市范围内就足以推定构成商业秘密，即满足以上条件的信息在徐州市便当然具有“秘密性”。如果该规定属于地方性法规，。《珠海市企业技术秘密保护条例》第33条规定： “技术秘密的内容在国内外传播媒介上披露或者在国内被公开使用的，视为该技术秘密已经公开”。该《条例》则从否定的角度规定了不再构成商业秘密“秘密性”的地域范围——“国内外传播媒介上披露”或者“在国内被公开使用”，可见其判断商业秘密秘密性的地域以国家为基本边界。因此，商业秘密的秘密性的地域性判断标准是一直存在的，只是形式变化了。地域性现今更多地依赖于国家与国家之间的法律、地方与地方之间的法规而显现出来。我们对地域性的认识也应当适应这种变化，赋予地域性新的内涵——在此法规下的信息是公知的，在彼法规下被限制公知(或者认为具有秘密性)，那在彼地该信息就可能成为商业秘密，而在此地却不行。

综上，商业秘密的秘密性是一种客观的秘密状态，不包含权利人的主观意识因素。本文只在此意义上使用秘密性这一概念。这一概念本身要求了秘密性的特定主体范围和特定地域划分，即商业秘密的秘密性是信息在特定地域的特定主体中不被公知的客观秘密状态。

作者：戴 磊