论国际商事仲裁裁决的撤销理由及其发展趋势

随着国际商事关系的发展，国际商事争议大量发生，客观上需要相应的争议解决机制。国际商事仲裁以其高度自治性、民间性和准司法性而受到国际社会的普遍欢迎，成为解决国际商事争议的一种行之有效的手段。但是，国际商事仲裁活动不能完全脱离国家的司法干预和控制，这是司法最终解决原则的体现。国际商事仲裁裁决的撤销作为一项司法监督仲裁行为，已为大多数国家所规定和采用，但也存在许多问题，比如有关裁决撤销理由的不一致，比较混乱。所谓裁决的撤销理由，。撤销裁决的理由以及理由的成立与否，直接关系到裁决的有效与否，进而影响到当事人权利义务关系能否实现。因此，研究裁决的撤销理由问题具有十分重要的意义。，从比较的角度对裁决本身的问题、仲裁管辖权问题、仲裁程序性缺陷、争议事项不具有可仲裁性以及裁决违反公共秩序等五大类撤销裁决的理由作一探讨并对其发展趋势作一分析。

　　一、仲裁裁决本身的问题

　　（一）裁决的形式缺陷

　　裁决的形式缺陷也就是指裁决不符合仲裁地法规定的某些形式要求。例如，在裁决中没有写明当事人和仲裁员的姓名或仲裁机构的名称，或者没有说明作出裁决所依据的理由，或者裁决没有采用书面形式等。

　　一些国家的立法确实在这方面对仲裁裁决的形式有明确的要求，而且也规定可以裁决形式上的缺陷作为撤销裁决的理由。例如，比利时《司法法典》将仲裁裁决没有采用书面形式、仲裁裁决没有说明理由和仲裁裁决包含相互冲突的规定作为可以撤销裁决的理由；日本《民事诉讼法典》将仲裁裁决未附具理由作为撤销裁决的理由之一；法国《民事诉讼法典》也将仲裁裁决未附具理由、日期和仲裁地以及仲裁员没有签署裁决等作为可撤销的理由。因此，裁决的形式缺陷在某些国家可以作为撤销仲裁裁决的理由。

　　但是，大多数国家尽管对仲裁裁决的形式有要求，但并没有把裁决的形式缺陷作为撤销裁决的理由来规定。因为裁决形式上的缺陷一般可以通过仲裁庭加以修补，也不会严重影响到裁决所确定的当事人权利义务关系。因此，《示范法》没有将之作为可以撤销裁决的理由之一，而是在“裁决的改正”程序中作了补救规定。

　　（二）裁决的实体错误

　　当事人尤其是败诉一方当事人，如果他认为裁决存在严重的事实和法律上的错误，。这在某些国家的法律中也有所规定。例如，澳大利亚法律认为，“在裁决不符合澳大利亚法律体系的基本原则，或者裁决本身是基于错误的事实和证据作出的，或者有新的事实和证据被发现并足以导致对案件实质作出对申请人更为有利的裁决等情形下，。”但对这类理由的提出，法律一般都加以了严格的条件限制。英国仲裁法的变化是一个典型。英国在其1996年仲裁法中，尽管仍保留了1979年仲裁法关于对裁决中法律问题上诉的权利，但作了进一步限制。其第69条规定，，。而且，当事人有权事先订立排除就英国法问题上诉（Appeal on English Law）的“排除协议”（Exclusive Agreement）。

　　但是，从现代国际商事仲裁的发展趋势来看，在撤销国际商事仲裁裁决中，。也就是说，裁决在法律或事实上的错误不能作为裁决撤销的理由，也不允许当事人对裁决就法律或事实上的问题提出异议。，无异于将仲裁活动纳入诉讼程序中，，最终将导致仲裁活动独立性丧失”，裁决的终局性也难以保证。

　　二、仲裁管辖权问题

　　仲裁管辖权问题一般产生于以下三种情况：裁决是在仲裁庭完全没有管辖权时作出的；仲裁庭所作裁决超越其管辖权范围；或者裁决并没有解决当事人所提交的全部争议。

　　（一）没有管辖权时作出的裁决

　　仲裁庭没有管辖权常常是因为当事人之间根本就没有订立把争议提交仲裁的协议，或者订有协议但协议无效或失效等原因。

　　在当事人提出证据证明没有订立仲裁协议或协议无效或失效并据此否认仲裁庭具有管辖权的情况下，仲裁庭可依此自行（Suasponta）作出一项有关管辖权问题的指令或以临时裁决形式或是作为最终裁决的一个组成部分来决定管辖权问题。一般认为，仲裁庭认为自己拥有管辖权时可继续仲裁，并以上述裁决方式决定自己的权限，即仲裁庭具有自裁管辖权。但在多数国家，，，，可以重新考虑管辖权问题并作出自己的决定。，。，仲裁庭是在不具有管辖权情况下作出裁决的，。

　　在这方面，法国的规定可谓典型。根据法国《民事诉讼法典》的规定，如果国际裁决是在无仲裁协议可据，或所据之仲裁协议无效或失效的情况下作出的，。

　　（二）超越管辖权时作出的裁决

　　超越管辖权，一般是指仲裁庭超越了当事人根据仲裁协议授予它的权力，裁决处理了当事人并未提交仲裁的争议事项。在此情形下，经当事人申请，。许多国家都有此类规定。例如，瑞士法律规定，裁决已超出了提交仲裁庭的申诉范围，。

　　但是，这种因仲裁庭超越管辖权作出的裁决并不必然导致整个裁决都无效。，是整个撤销，还是只撤销裁决中超越管辖权的那一部分，这是一个需要慎重解决的问题。如果将全部裁决一概撤销，而不论裁决中的其它事项或其它部分是否正当或合法，则显然有背于仲裁制度的价值与功能，因而是不合理的。因为除了越权裁决的部分，其它部分的裁决都是有仲裁协议作依据的，，这是对胜诉人的极大不公。《示范法》采纳了这一观点，并在其条文中将裁决中超越管辖权部分与非超越管辖权部分加以明确区分。

　　从各国立法看，大部分国家都是将超裁部分和未超裁部分相区分，只撤销超裁部分，除非超裁部分与裁决其它部分紧密联系，无法区分。，从而有利于以仲裁方式解决争议。

　　（三）未充分行使管辖权时作出的裁决

　　仲裁庭未充分行使管辖权，也就是仲裁庭没有解决当事人提交仲裁解决的所有争议事项。这与仲裁庭超越管辖权作出裁决的情形正好相反，是仲裁庭怠于行使当事人在仲裁协议中授予的权力，漏裁了部分争议事项。在这种情况下，？

　　有人主张，在这种情况下，应判定该裁决是有效的，因为就裁决中解决的争议而言，仲裁庭是有权处理的。，因为“并不困难去设想这一种情况，被漏裁的部分是如此重要以致假如它们被审理，裁决的整个天平就将改变，其结果就将完全不同。在这种情况下，败诉方当事人应该享有追诉裁决的权利。。

　　笔者认为，漏裁是否构成撤销裁决的理由应该具体分析。首先，构成撤销裁决的理由必须具有普遍性且确实对一方当事人造成不公。也就是说，应从整体上考虑裁决中尚未解决的争议问题的重要性，如果未得到解决的争议问题一旦解决，将会改变整个裁决，以致严重影响到原裁决中所确定的当事人的权利和义务，，对裁决提出撤销申请。其次，构成裁决撤销的理由必须是一般的补救方法难以补救或者不存在一般的补救方法。对于漏裁，一般是可以通过补裁的方式予以解决的。而且双方当事人仍可以就漏裁事项再次提交仲裁，只要它是属于仲裁协议范围之内事项即可，而没有必要撤销裁决。这大概是大部分国家的法律都没有将漏裁问题作为撤销裁决的理由之一的原因吧！，而是规定仲裁庭可应当事人的要求，就当事人在仲裁审理中提出而未载入裁决书的请求作出补充裁决，也就是对漏裁事项进行补救。

　　三、仲裁程序性缺陷

　　（一）违反正当程序

　　正当程序在美国称之为Due Process，在英国则称之为Natural Justice.以违反正当程序为由要求撤销裁决，这在许多国家的仲裁法中都有规定。例如，《瑞士联邦国际私法》规定，平等对待当事人且在辩论程序里审理当事人权利的原则未被遵守，。违反正当程序在《示范法》中主要是指，未将有关指定仲裁员或仲裁程序的事情适当通知提出申请的当事一方，或该方因其它理由未能陈述其案情。因此，违反正当程序又可归为两个方面的问题，即未给予适当通知和未能陈述案情及提出申辩。

　　1.未给予适当通知

　　未给予适当通知，关键在于如何理解“适当”（Proper）一词。一般来说，“适当”一词，可解释为向当事人提供的关于仲裁员任命和进行仲裁程序的通知必须是充分的。从仲裁是“私”（Private）的解决争议的方式而言，意味着并不需要官方形式的通知。比如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定，有关仲裁的一切文书、通知、材料等均可以派人或以挂号信或航空特快专递、传真、电传、电报或仲裁委员会秘书局认为适当的其它方式发送给当事人及/或其仲裁代理人。

　　在两起墨西哥案例中，墨西哥被诉人称，按照国际商会和美国仲裁协会仲裁规则，以邮寄方式送达违反了墨西哥法。依墨西哥法，传唤的第一次通知应当面送达给被上诉人本人，这是一项有关公共政策的规则。，并以同一理由驳回了被诉人的异议。其理由是双方当事人在合同中订入仲裁条款，意味着当事人默示放弃了墨西哥程序法中所确立的手续，尤其是《民事诉讼法典》第605条中关于对人当面传唤的要求。

　　实际上，未给予适当通知是有关仲裁文件送达的一个重要问题。为了避免有些当事人故意回避或者不参加仲裁程序，大多数仲裁规则对仲裁的通知和文件的送达作了专门规定。因此，一方当事人不接受仲裁文件，或者拒不参加整个仲裁程序，并以此为据抗辩说从未接受仲裁通知及仲裁文件进而申请撤销裁决是很难奏效的。

　　2.未能提出申辩

　　因非当事人的原因而未能在仲裁中陈述案情或提出申辩，这违反了仲裁程序的公平原则，当事人可据此为由申请撤销裁决。这在许多国家的法律中有明文规定。例如，美国法律规定，不给予当事人口头听审的机会是违反正当程序原则的，；瑞士法律规定，仲裁程序必须使当事人能够行使听审中的权利，出席任何仲裁庭进行的取证与口头听审等，否则，。《示范法》也将之作为撤销裁决的理由之一。

　　从《示范法》和其它国家的法律规定来看，当事人一方因其它原因未能陈述案情或提出申辩从而构成裁决被撤销的理由，这包含着两层意思：第一、仲裁庭应该平等地对待双方当事人，给予双方当事人以同等地充分地陈述其意见或案情或提出申辩的机会。仲裁庭未能给予一方当事人这种机会，就有可能构成程序不当而导致裁决被撤销；第二、当事人必须积极地有效地响应和对待仲裁庭给予的每一次机会。如果在仲裁庭适当通知了当事人尤其是被申请人之后，被申请人拒绝参加仲裁程序或者消极地对待每一仲裁程序，应该认定为被申请人故意地丧失其参加仲裁程序的机会。仲裁庭据此进行的缺席审理和作出的缺席裁决是合法有效的，不能被认定为构成撤销裁决的理由。

　　但是，如果一方当事人尤其是被申请人由于签证或者其它不可抗力原因而未能及时地参加开庭或者进行某一仲裁程序并未能陈述案情或提出申辩，仲裁庭应重新给予被申请人一次开庭的机会或者参加某一仲裁程序的机会，而不应轻易地作出缺席裁决。如果在此情况下作出缺席裁决，应该构成撤销裁决的理由。

　　（二）仲裁庭的组成或仲裁程序不当

　　仲裁庭的组成或仲裁程序不当也可能成为当事人申请撤销裁决的理由之一。许多国家的仲裁法都作了规定。例如，加拿大不列颠哥伦比亚《1986年国际商事仲裁法案》规定，当事人举证证明，仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人之间协议不符，但是该协议与本法案中当事人不得减损的条款相冲突的除外；或者没有任何协议，与本法案不符的，。一般来说，仲裁庭的组成或仲裁程序不当是指与当事人的仲裁协议不符或与仲裁地法律不符。与协议不符则违反了仲裁程序的当事人意思自治原则，因而当事人可以申请撤销由此作出的裁决。与法律不符则违反了仲裁程序还要遵守仲裁地法律的规定，因而当事人也可以申请撤销由此作出的裁决。

　　根据《示范法》的规定，当事人可以协议其仲裁庭组成方式或仲裁程序，如果裁决所依据的仲裁程序或者组庭方式与当事人之间的协议不符，裁决可能被撤销。但当事人之间协议的组庭方式或者仲裁程序要受当事人不得背离的示范法的规定的约束，若与示范法规定相违反则无效，所作出的裁决应当撤销。在当事人之间没有协议时，仲裁庭的组成或仲裁程序不得与示范法的规定相违背，否则可构成裁决被撤销的理由。

　　在这方面，《示范法》与《纽约公约》的规定有点不一致。《纽约公约》规定，“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国家法律不符者，”裁决不予执行。《示范法》比照《纽约公约》的规定，在“仲裁庭的组成及仲裁程序与当事人双方的协议不一致”后面加上“除非这种协议与当事人双方不得违背的本法的规定相违反”一句。两者的主要区别在于，“纽约公约赋予了当事人双方之间的协议以绝对的优势，忽视了这种协议是否与适用的程序法的强行规定相抵触”；而《示范法》在赋予当事人意思自治的同时，强调了即使当事人之间有协议，仲裁庭的组成方式及仲裁程序也不得与仲裁地法律相违反。其原因在于，《纽约公约》的这种规定显然是为了削弱仲裁地国法律在执行程序中的作用，从而更有利于裁决的执行；而《示范法》的这种规定是为了防止当事人以仲裁庭的组成方式及仲裁程序与违反仲裁地法规定的当事人之间的协议不相一致作为撤销裁决的理由。因此，，除了考虑当事人之间的协议之外，更重要的是依据仲裁地法的规定来作出判断。

　　四、争议事项不具有可仲裁性

　　（一）争议事项可仲裁性的含义

　　争议事项是否具有可仲裁性，是指根据应适用的法律，该争议是否可以通过仲裁方式解决，如果可以，该争议即具有可仲裁性，否则，即不具有可仲裁性（Non-arbitrability）。《示范法》规定，，根据本国的法律，争议的标的不能通过仲裁解决，。因此，争议事项不具有可仲裁性是撤销裁决的又一有力理由。争议事项的不可仲裁性反映了国家在以司法方式而不是以仲裁方式解决争议方面所具有的一种特别的利益，由于这种特别的利益，使得国家不允许把某些争议通过具有民间性的仲裁方式解决。那么，哪些争议事项具有可仲裁性？1923年日内瓦《仲裁条款议定书》第1条将仲裁事项限制在“商事问题或者其它可以用仲裁方式解决的问题。”《纽约公约》设有商事保留条款，规定缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，无论是否为契约关系所引起的争议，适用本公约，”从而在一定范围内排除了非商事性质的争议的可仲裁性，但公约本身并未具体规定哪些争议可以通过仲裁方式解决；《示范法》也未能对此问题形成统一意见，最后只能在注释中对“商事”一词加以说明，并列举了一系列被认为商事关系的交易事项。

　　因此，争议事项是否具有可仲裁性，。但是，世界各国的法律制度不尽相同，每个国家是根据本国的社会经济利益来决定争议事项的可仲裁性，从而导致有关争议事项的裁决是否予以撤销问题上的分歧。因而，有必要对此进行探讨，并归纳其发展特点，从而有助于各国在争议事项可仲裁性认识上的逐步统一。

　　（二）争议事项可仲裁性的客观标准

　　一般来说，一项争议事项是否具有可仲裁性主要由三个方面的因素决定：

　　第一，争议的可诉讼性。可诉讼性确定了发生于当事人之间纠纷事项的性质。若争议可以通过诉讼的方式加以解决，那么也就可以纳入具有“准司法”属性的仲裁的调整范围。根据此标准，认定公民民事能力案件和认定无主财产案件等非诉讼案件，以及专利、商标等知识产权权属确认案件就被排除在可仲裁事项范围之外。因为这些案件不是当事人之间发生的争议，而是一方申请人要求确认某种法律事实或权利的存在。例如，对可仲裁事项作广义理解的瑞典对法律上剥夺权利的判决问题、时效等争议的可仲裁性持否定态度。

　　第二，争议的可赔偿性。可赔偿性表明了争议的财产属性和私法属性。在诉讼范围内，有些争议虽然可以通过诉讼的方式加以解决和确认，但是解决的结果只涉及到法律状态和法律事实的存在而不能导致财产关系的发生，因此不具有可赔偿性。诸如有关身份地位、家庭关系和选民名单等争议，就被排除在仲裁范围之外。例如，日本法律规定，关于人身地位和附属于家庭关系方面的争议，是不可仲裁的。

　　第三，争议的可和解性。可和解性说明了当事人对争议所涉及的权利及其处理方式可以自主决定。一般来说，只要当事人有权以和解方式解决的争议都可交付仲裁。对于当事人不能自行处理或不能通过和解解决的争议则不允许交付仲裁，如刑事案件，税收案件等。这是因为仲裁主要是一种解决私法上争议的方式，而当事人不能自由处分的权利和不能通过和解解决的争议均有可能涉及到社会公共利益，而不属私法或商事关系的范畴。例如，依照新西兰和挪威法律规定，如果某一法律结果是不能由当事人自由处理得到的，该法律结果不得通过订立仲裁协议提交仲裁确定。当然，并非可和解的纠纷就一定可以提交仲裁，可仲裁性还取决于国家愿意在多大程度上放松对相关事项的干预。

　　各国关于可仲裁事项的规定基本上采纳了上述三个标准。但是，在某些国家也有例外。例如，挪威法律规定，不动产所有权的争议不可仲裁；意大利法律排除了代理合同争议的可仲裁性。另一方面，在涉及到知识产权、反托拉斯问题、证券和破产等国际商事争议的可仲裁性问题上，各国的立法和司法实践尚有争论。

　　（三）特殊争议的可仲裁性问题

　　特殊争议的可仲裁性问题主要指有关知识产权、反托拉斯、证券和破产等争议的可仲裁性问题。

　　1.在知识产权领域，可仲裁性问题主要涉及专利、商标、版权和专用技术等争议。

　　关于专利和商标争议，主要有两类：其一是专利侵权和商标侵权的损害赔偿和许可协议下的使用费争议；其二，专利和商标的有效性以及专利强制许可争议。对于前者，各国一般允许通过仲裁方式解决。例如，希腊法律规定，有关专利许可协议的争议可以提交仲裁解决，法国、巴西也有同样的规定。后者则长期被排除在仲裁范围之外。例如，美国一向认为，“由于对无效专利进行制裁涉及重大的公共利益”，专利是否有效，“不宜适用仲裁程序，。”但是到了二十世纪七八十年代，这方面的限制逐步有了松动。例如，1983年4月27日生效的美国法典第35卷第294节规定，关于专利的有效性、专利的实施的争议，当事人可以提交仲裁解决。美国在实践中也确认了商标争议的可仲裁性。

　　关于版权争议和专用技术争议，一般是可以仲裁的，这也是各国一致接受的做法。在美国，虽然国会对于能否通过仲裁方式解决版权争议未作立法规定，但在司法实践中，。

　　以上立法和实践表明，尽管各国在具体立法和做法方面尚不一致，但将知识产权争议纳入仲裁范围已逐步成为一种趋势，不能仲裁只是一种例外。因此，在裁决撤销阶段，，除了要根据本国法律对其进行审查外，还应考虑到知识产权争议可仲裁性在世界上的发展趋势，而不能轻易地撤销有关知识产权争议的裁决。

　　2.在反托拉斯领域，反托拉斯问题不能提交仲裁是一条传统的固定规则。

，否认其仲裁性。这主要是因为，反托拉斯问题不仅涉及到当事人的利益，还关系到市场竞争秩序的维护，与国家、社会公众的利益息息相关，。1968年， Safety Equipment Corp. v. J. P. Maguire & Co.案中的判决明显地反映了这一立场。在该案中，，从而确立了“美国安全”规则（American Safety Rule）。

　　但是，自20世纪80年代以来，这方面的限制在一些国家已有很大的松动。在美国，。克莱斯勒—普利劳斯公司”（Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler—Plymonth Inc.）案中，推翻了统治美国近二十年的“美国安全”规则，从而肯定了在国际贸易领域反托拉斯问题争议的可仲裁性，“放弃了传统的司法敌意”。在德国，反托拉斯争议的可仲裁性问题已有了明确的规定。在意大利和法国，反托拉斯争议也可以通过仲裁方式解决。

　　但是，这些国家的立法和实践在允许通过仲裁方式解决反托拉斯争议的同时，对之也作了一定的限制。例如，德国《反托拉斯法》第91条规定，仲裁协议如涉及到德国反托拉斯法的合同所产生的未来争议是无效的，，否则不能提交仲裁。，鉴于反托拉斯问题的重要性，虽然允许将反托拉斯争议提交仲裁，但在裁决执行和撤销阶段，，以确保美国实施反托拉斯法之利益。

　　因此，一方面，有关反托拉斯争议的可仲裁性有逐渐放宽限制的趋向，另一方面，。在撤销裁决阶段，，。

　　3.关于证券争议能否提交仲裁解决，各国的规定不一致。

　　有些国家规定，证券争议可以通过仲裁方式解决，如英国、澳大利亚和加拿大；有些国家对证券交易引发的争议加以区分，对于涉及证券交易的合同争议，允许提交仲裁，对于不属于合同争议的证券争议，则不可仲裁。例如，在奥地利，关于汇票（bill of exchange）争议不可仲裁，但关于合同本身的争议是可以仲裁的；有些国家对有关证券交易争议的仲裁问题作了严格限制。例如，在德国进行证券交易，只有经登记为商人（Vollkaufman）的客户或者德国以外的公司或者商人，才能将证券争议提交仲裁；

　　有些国家原先不允许将证券争议提交仲裁，但随着证券业和仲裁业的发展，逐步放宽了这方面的限制，最具典型的当推美国。美国于1933年和1934年相继制定的《证券法》和《证券交易法》均规定，。1953年，在“威尔科诉斯旺”（Wilko v. Swan）案中，，鉴于证券交易商与购买者地位不平等，仲裁不足以给证券投资者提供充足的保护，从而否定了证券争议的可仲裁性。1974年， v. Alberto-Culver Co.）案中，，确认了国际领域的证券争议可通过仲裁解决。到了1989年，在Kodriguez de Quijas v. Shearson / American Express Co.案中，。，国会制定的《联邦仲裁法》旨在明确支持仲裁协议，同时批评Wilko案弥漫着“旧时的对仲裁的司法敌视气氛”，与现今积极支持仲裁的政策不合拍。到此，在美国，无论是国际证券争议还是国内证券争议，基本上都可以通过仲裁方式解决。

　　但总的来说，大部分国家的现行法律对证券争议的可仲裁性没有作出明确规定，基本上采取严格限制的立场。因此，在撤销裁决阶段，，裁决中的证券争议是不可仲裁的，那么，。

　　4.破产争议大致可分为两类：其一，债权人与破产人之间的债权债务纠纷，其二，有关破产程序的争议。大多数国家不对破产争议作上述区分，一概否认其可仲裁性。例如，日本法律规定，破产争议是不能交付仲裁的；在澳大利亚，涉及破产的争议也是不能通过仲裁解决的。

　　但目前的发展趋势是对二者作出区分，逐步接受前者的可仲裁性，对于后者的可仲裁性仍持否定态度。例如，依照芬兰的法律，如果债务人在其破产前订立了一项仲裁协议，该仲裁协议将约束破产过程中的破产管理人和其它当事人，管理人和其它当事人有权主张将仲裁协议下的争议提交仲裁解决。 Nationale Algerienne Pour La Recherche，La Production，Le Transport，La Transformation et La Commercialisation des Hydrocarbures（Sonatrach）v. Distrigas Corp .案中，承认了阿尔及利亚的Snatrach公司（债权人）与Distrigas（破产人）之间债权债务纠纷的可仲裁性。

　　对于与破产程序密切相关的争议，如逾期未申报的债权问题，破产财产的清偿顺序问题等，一般来说不能提交仲裁解决。因此，以未申报的债权为标的的争议不具有可仲裁性，债权人未申报的债权应被视为弃权。 Clubs Inc.案中作出判决，根据美国《破产法典》确定受偿的顺位不具有可仲裁性。

　　（四）争议事项可仲裁性的发展趋势和特点

　　综上所述，晚近以来的有关立法规定和司法实践表明，在争议事项可仲裁性问题上，呈现出了以下几个方面的发展趋势和特点。

　　第一，可仲裁性事项的范围日益扩大，。二十世纪六七十年代以来，支持仲裁、，仲裁范围日益扩大，可仲裁的争议事项越来越多。一方面，许多传统的不可仲裁的事项已经可以通过仲裁方式解决或正在向可仲裁的方向演变；另一方面，新的商事现象和贸易投资活动的出现，客观上扩大了可仲裁事项的范围。我国台湾学者就认为，“仲裁容许性之限制，从国际商务仲裁潮流之发展趋势观之，限制范围日趋于缩小，例如，往昔有关智慧财产权之纠纷或违反托拉斯法之争议均认为欠缺仲裁容许性，但现在已有日渐放宽之趋势。”

　　第二，在可仲裁性问题上，各国往往区分国际仲裁和国内仲裁两个范畴，对国际商事争议作特殊考虑，赋予其比国内商事争议更优待遇。也就是说，国际商事争议相对于国内商事争议而言，国家对之抱以更加宽容的态度，对之限制较少甚至取消限制。这是因为，相对于国内案件而言，国际案件与国内联系较为松散，对国内影响较小，国家对国际案件也就比较容易采取相对宽松的政策。，“关于外国或跨国仲裁庭的能力和国际商业秩序中解决争议的可预见性的本能，需要我们执行当事人的协议和裁决，甚至这在国内范围内将会产生相反的结果。”

　　第三，国家在放宽争议事项可仲裁性的限制、从宽解释可仲裁性问题的同时，在仲裁庭作出仲裁裁决后，，对于那些涉及国家利益和社会公众利益的事项，也加强了对裁决的司法审查，以维护国家和社会公众的利益。

　　第四，在仲裁事项扩大化进程中，判例发挥了重要作用。，并从促进仲裁作用的角度来逐步缩小争议的不可仲裁性的范围。美国在近几十年的实践是典型的例子。因此，有学者断言，判例逐渐成为仲裁制度的最佳法源。

　　五、仲裁裁决违反公共秩序

　　（一）公共秩序的含义

　　在国际私法中，公共秩序是一个传统而又广为接受的概念。在大陆法系国家，或称公共秩序（Ordre Public）或称保留条款或排除条款（Vorbehaltsklausel或Ausschie Bungsklausel），在英美法系国家则称公共政策（Public Policy）。在中国内地的法律中则称“社会公共利益”。它既是用以拒绝适用外国法的一种传统理由，，。

　　但是对于究竟什么是公共秩序，观点不一。之所以如此，一方面是因为公共秩序的基本特点之一就是其实际内容的不确定性、含糊性和主观性，在空间和时间上，它都具有相当强的相对性；另一方面是由于在不同历史时期，各国所奉行的经济、法律、道德、、宗教和社会政策的基本信念和标准有很大不同，各国对反映这些基本信念和标准的公共秩序给予的解释自然会有很大的差异。正如英国学者韦斯特莱克（Westlake）所言：“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功。，去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它”。

　　因此，在实践中，公共秩序的运用基本上是一个自由裁量规范，。具体到裁决撤销程序中，由于至今尚无一项有关裁决撤销的国际公约，再加上公共秩序内涵的不确定性和标准的不统一性，，这就容易导致公共秩序的滥用，从而不利于各国国际商事仲裁事业的发展。因此，在裁决撤销程序中，如何认识公共秩序，从而使各国在适用这一裁决撤销理由时尽可能取得一致的看法，这是一个兼具理论意义和实践意义的问题。

　　（二）作为裁决撤销理由的公共秩序

　　1.公共秩序与其它撤销理由

　　在《示范法》和各国仲裁法或民事诉讼法中，公共秩序既是一项独立的撤销理由，又与其它撤销理由有着紧密的联系。

　　《示范法》规定，，撤销仲裁裁决。因此，公共秩序本身是一项独立的撤销理由。但另一方面，《示范法》和各国国内法所列明的撤销理由，实际上也可能包含公共秩序内容。例如，正当程序和公共秩序就很难区分。假如仲裁裁决违反了关于正当程序的规定，，，也可能适用公共秩序撤销该裁决。因为公共秩序本身也包括保障程序正当的要求，如英国关于公共政策的理解就包括违反自然正义（Natural Justice）。

　　特别是对于争议事项的可仲裁性，普遍的观点认为，它实际上构成公共秩序一般概念的一部分，是一国通过国内立法对仲裁范围施加的一种公共政策限制。笔者认为，可仲裁性问题虽然与公共秩序具有密切的联系，但是，两者仍有一定的区别，《示范法》就将两者分别规定，这是有一定道理的。首先，关于可仲裁事项的法律规定是强制性的（Mandatory），但是，强制性规则并不必然是公共秩序规则，构成后者尚需满足其它条件；其次，一些在国内案件中不能仲裁的事项在国际案件中却是可以通过仲裁方式解决的。换言之，可仲裁性问题即使构成国内公共秩序，也未必构成国际公共秩序。在撤销国际商事仲裁裁决中，目前的趋势是适用国际公共秩序。第三，在司法实践中，，也不提公共秩序。例如， v. Alberto Culver Co.案和Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler Plymouth案中，虽然承认国际公共政策，但是同时阐释了可仲裁性问题可以不依赖于公共秩序，独立作出判断。

　　2.公共秩序的等级区分

，，在国内案件中所适用的国家主义的公共秩序理由可能是合适的，但不一定在国际案件中也合适。荷兰学者P.桑德斯曾非常简明地概括了这一发展趋势：“我们越来越多地看到，作为抗辩理由的国内公共政策与国际公共政策之间的区别，后者的概念比前者受到更多的限制。”

　　最早提出国际公共秩序有别于国内公共秩序的是瑞士学者夏尔。布洛歇（Charles Brocher）。第一个通过国家立法的形式正式明确承认国际仲裁领域中国际公共政策与国内公共政策区别的，是法国1981年《民事诉讼法典》。该法典第1502条和第1504条明确采用了“国际公共政策”一词，。

　　在国际商事仲裁领域，。法国在司法实践中，在高利贷、破产、外汇管制等方面，对于国际商事仲裁案件不适用国内公共秩序，而仅适用国际公共秩序。即使在一些没有明确使用“国际公共秩序”这一术语的国家也表明，对于国际商事仲裁案件，只有在极端的条件下才适用公共秩序。例如，，只有在关于公正的固有观念被以不可容忍的方式（intolerable cases）所侵害或关于瑞士法律秩序的基本条文被无视的情况下，才认为构成对瑞士公共秩序的违反。

　　另外，近年来有些学者还提出了区别于国内公共政策和国际公共政策的第三类公共政策，即“跨国公共秩序”（transnational public policy）或“真正的国际公共秩序”（truly international public policy）或“世界公共秩序”（world public policy）。这种公共政策是在国际法和国际关系的不同领域里适用的普遍原则，其目标旨在尽最大可能地保护国际社会和人类的共同利益。尽管这一理论尚未得到普遍赞同，保证其自身基本原则的实施也尚未形成一种有效的机制，在实践中也尚未有司法判例适用过这种跨国公共秩序，但是，它的提出无疑代表了近年来司法和仲裁实践中为维护典型的国际利益能够得到充分保护而使之理论化的一种积极尝试。笔者认为，随着国际社会本位观念的深入，人类社会共同利益的增长，在以公共秩序为由撤销国际商事仲裁裁决时，也应对这一跨国公共秩序作适当的考虑。

　　（三）适用公共秩序的发展趋势和特点

　　国际上尚未对公共秩序的范围及其具体内容作出统一规定和解释，各国在适用公共秩序时享有相当大的裁量权，这在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利。但是，目前的国际社会是一个各国由相互分离和对抗逐步走向相互合作和发展的社会。在实践中，尤其是晚近以来，各国为促进国际商事仲裁的发展，普遍从严适用公共秩序。

　　第一，区分国内公共秩序和国际公共秩序。，往往较撤销国内裁决更为谨慎，一般只适用国际公共秩序，而不适用国内公共秩序。而且国际公共秩序“仅限于违反了有关国家真正根本性的法律秩序观念（really fundamental conceptions of legal order）问题。”由于国际公共秩序的内容和范围比国内公共秩序的内容和范围窄，只适用前者，就等于减少了公共秩序在撤销仲裁裁决方面的适用。

　　第二，采用公共秩序的“客观”或“程度”标准。相对传统的主观标准而言，客观标准更强调裁决的结果和影响。依此标准，，只有在“承认与执行裁决之结果”（例如德国1998年《民事诉讼法典》第1059条第2款第2（2）项。）会导致危害撤销国利益的实质性后果的时候，才能运用公共秩序予以撤销。因此，采用客观标准能起到减少公共秩序适用的效果。另外，有些国家还采用“程度标准”，力图对公共秩序加以量化。如德国的多项判例确认，违反德国法强行规定并不必然就违反了公共政策，“只有极端情节”（extreme cases only）才被认为是违反了公共政策。量化公共秩序的努力实际上也是为了限制公共秩序的适用。

　　第三，公共秩序内容的具体化。公共秩序的等级区分、客观标准和量化努力都没有清楚地阐释公共秩序的内容和范围，这就给具体适用留下了余地。因此，一些国家逐步向公共秩序内容具体化和范围确定化方向发展。澳大利亚法律规定公共秩序的主要内容是欺诈、贪污和裁决形式过程中的显失公平；英国关于公共政策的理解是欺诈，违反自然正义；。，从而减少公共秩序的适用。

　　六、结论

　　综上所述，在国际商事仲裁裁决的撤销理由问题上，我们可以得出以下几个初步结论：

　　第一、目前，除了1961年《欧洲公约》之外，尚无统一的国际公约来规范国际商事仲裁裁决的撤销理由。一般来说，各国据以撤销国际商事仲裁裁决的理由是由各国国内法来加以规定的，当事人不能任意扩充裁决撤销的理由，这也在一定程度上导致了撤销裁决理由的混乱以及撤销裁决实践的困惑。但《示范法》有关此问题的立法例却是当代各国仲裁法在此问题上的一个共同朝向，可以作为未来国际立法的基础。

　　第二、在撤销理由的审查问题上，各国的国内法规定基本上只涉及程序性问题，而不关乎实体性问题。至于争议事项的不可仲裁性和裁决违反公共秩序，这两项撤销理由是各国的强行性规定，无一例外，也是维护各国的国家利益所必需的。在撤销理由的举证问题上，一般认为，，其它都属于由当事人举证证明的理由，。

　　第三、在程序性问题上，一方面，各国强调仲裁的管辖权和正当程序原则，对管辖权不当时作出的裁决和对严重违反正当程序原则以至有损裁决公正时作出的裁决，予以相应的撤销；另一方面，对裁决的某些形式缺陷和仲裁的某些程序不当，予以慎重的考虑，尽量通过事后修补、补裁等方式来弥补这些缺陷和不当，而并不轻易撤销由此作出的裁决，因为司法审查的目的不仅仅在于监督仲裁，还在于支持仲裁。

　　第四、在可仲裁性和公共秩序的适用上，一方面，各国无一例外地将之作为司法控制的主要手段，这不仅对于当事人来说是十分有效的抗辩理由，而且对于国家来说是十分重要的利益所在；另一方面，晚近以来，一些国家的立法规定逐渐放宽了可仲裁性的适用，同时通过各国的仲裁实践和司法实践扩大了可仲裁的争议事项的范围，限制了公共秩序适用的机会。

　　最后，在撤销裁决的理由问题上，尽管各国仍有不同，但各国的仲裁立法与实践在逐渐地协调和统一。，并得到了积极的响应。因此，有理由相信，随着国际经济全球化进程的加快和维护正常的国际商事交往秩序的需要，在进一步加强各国的共同合作与对话的基础上，统一国际商事仲裁裁决的撤销理由，不仅是必要的，而且是可能的。