人对其基因的民事权利初探

　　“基因”是英文“gene”的中文音译，即“基本因子”的意思，生物体中的“基本因子”就是负责遗传的东西，其本质就是一小段DNA。在对基因的权利方面，虽存在针对人类有共通性的基因资源反对人类基因可专利性的“人类共同财富”学说，但由于基因所具有的“一身专属性”这种人格法益特点（除了同卵双生以及尚未出现的克隆人之外，每个人的基因组成都是独一无二的），使得在法律上明确规范、保护自然人对其自身的基因所享有的民事权利尤为必要。

一、基因人格权

　　人格权是民法中的基本权利，指民事主体依法固有的、以人格利益为客体，为维护主体的独立人格所必备的人身权利。具体到人的基因，就其物质层面而言，基因是由DNA等遗传物质所组成，而组成我们的物质躯体的细胞就带有这些基因，可以说基因是“身体的一部分”，而身体是人格权中“身体权”这种具体人格权、物质性人格权的客体，因此，尚未与身体分离的基因，当然可以直接适用身体的法律地位。而就基因的功能层面而言，基因不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代，还可以使遗传信息得到表达。人类基因组包含着决定人类生、老、病、死以及精神、行为等活动的全部遗传信息。基因具有“一身专属性”这种人格法益特点，故有人主张，基因就是这个人本身。因此，可以说基因表彰了人格，作为整体的人格，基因是一般人格权的客体。

　　而脱离了人体的基因（如与身体分离的器官、组织等中所包含的基因）法律地位为何呢？按传统大陆法系观点，只要不违反法律与公序良俗，与身体分离的部分（如在医疗过程中为达成医疗目的经患者知情同意后而切除的器官或组织），可以作为独立的物，得为物权之客体，而属于该人之所有，所有权人可为抛弃、捐赠等处分。但患者如同意抛弃组织或器官是否就意味着同意抛弃该组织或器官中所包含的基因呢？因此，对于作为人格权客体的基因，主体的民事权利体现在以下两个方面：

　　（一）基因人格权

　　对于作为身体权客体的基因，身体权不仅表现为对身体完全性和完整性的维护权，而且表现为对自己身体组成部分的肢体、器官和其他组织的支配权。传统民法理论及伦理观念认为身体权是一项消极的权利，只是意味着权利不受外力的侵犯，身体的完整性不受破坏。但随着科学技术尤其是现代医学技术的进步以及医疗行业的日益社会化，医疗中所需要的血液、人体器官等不得不来源于其他人。伴随着人类文明程度的提高，人们的法律和伦理观念也发生了变化，公民支配身体的行为已被法理所承认，人享有对身体的支配权。近些年来，在宪法学研究中，，在民法上自己决定权已被作为人格权的主要内容，在对基因的自主决定权方面，体现在每个人对于其基因的采集、研究与商业上的运用，拥有被告知以及自主决定是否同意该项运用的权利，此权利同样及于已经脱离人体的器官或组织中的基因，因此医疗研究单位，若欲使用由病患身上所采得培养的细胞，即使此项研究与原本的医疗目的无关，也应该充分告知病患其状况，并只有在获得告知后同意的情形下，可以使用这些细胞。

　　（二）基因信息隐私权

　　由于一个人的基因组成特征，对于一个人的生理、心理与社会生活的影响与重要性极高，基因信息作为一种生命信息理应受到隐私权保护。故人拥有对其本身基因信息的隐私权即人对于其基因信息之保密、秘密、流通、运用等，拥有信息之自主决定权。不过我们要注意的是，基因信息性质上是“有关于某人基因组成的信息”，因此基因隐私权或基因信息自主决定权的权利标的并非基因，而是信息。

　　基因信息隐私权与其他信息隐私权相比，有其特殊性。由于基因与各种疾病有密切的关系，而每个人的基因组成（除了同卵双生）都是独特的，因此政府、雇主或保险公司等必然会越来越对人们的基因信息感兴趣。那么政府、雇主、保险公司或任何人，有无权利取得其他人的基因信息呢？保险公司是否可以针对具有特定基因疾病风险者之保费差别取价呢？雇主是否可以凭借基因组成判断是否雇用某个人呢？从隐私权的原理直觉地来看，答案当然是否定的，这些极可能导致被称为“基因歧视”的后果。但笔者认为，对此问题不能一概而论，关于基因信息隐私权的保护，可能同样存在着阻却违法的理由。构成阻却违法的主要理由在于“为了公共利益”，如政府为防控疾病而对基因信息知悉运用应不构成侵害基因隐私权。而雇主、保险公司等为了其私利益而利用基因信息采取“基因歧视”的措施则构成侵权。当然，对于何为公共利益何为私利益，也不是泾渭分明的。对这些富有高度争议的问题，仅靠宪法与民法侵权责任法层次的保障还是不够的，有待制定专门的如基因信息保护法更清楚地界定其保障范围，以妥适规范。

二、基因财产权

　　如前所述，基因是人格权的客体，但这并不意味着一个人对于他自己的基因只有人格法益而不拥有财产法上的权利。因为首先，任何人格法益，都不可能完全脱离某种物质性的表彰或载体。基因的载体是人的身体或与人体分离的组织。按传统大陆法系观点，只要不违反法律与公序良俗，与身体分离的部分，可以作为独立的物，得为物权之客体，而属于该人之所有，所有权人可为抛弃、捐赠等处分。因此，每个人对于从其身上分离独立之基因物质都享有所有权，除非有明示、默示或可得而知之的意思表示表达所有权人有抛弃之意，否则该基因物质的所有权仍属于基因源。当然需注意的是这里所有权的客体是“基因物质”，同样如前所述对“基因物质”所有权的抛弃并不意味着对基因人格权的抛弃。

　　其次，基因人格权体现在对基因的自主决定权方面，其自主决定的内容包含了对基因的研究与商业化运用的决定权，所以这种带有市场价格的可交易化的特性，就是财产权的特性，因此可称为基因财产权。前述案件的发生，除引起焦点问题即脱离人体的基因的利用是否应告知原告取得原告同意外，还引起了关于原告作为基因源是否有权利主张利用其基因而开发研制的专利药品的财产权利的思考。关于前一焦点问题，没有太大的争议，利用人体基因进行研究运用应告知原告取得原告同意已成为基因人格权的内容。关于基因财产权，则存在着不同的看法。

　　第一种观点认为，从个人角度看，依民法原理，人对其自己的基因享有人格权与财产权，即每个人对于其基因在研究及商业上的运用享有自己决定权，同时也享有获得利益的财产权（如获得报酬或与研究、生产机构约定利润比例等权利）。

　　第二种观点认为，作为基因源的个人对于其基因的商业运用并不享有财产权，主要理由是如赋予其财产权将加重医学研究人员过重的负担，阻碍医学研究的发展。。

　　第三种观点认为，我们每一个人的基因都不全然是自己的，而是我们的祖先经由数百万年的演化发展，一代代遗传下来的。而未来，我们也将把我们的基因一代代遗传下去。因此从这个角度来思考，基因既不是我们每一个人自己的，也不是任何其他人的，而是全人类的共同资源财富。故任何人都不拥有其基因的财产权，没有任何个人、企业或国家有权利以专利的方式独占任何基因的权利。

　　笔者认为，着眼于人类基因的研究，第三种观点是应该被接受的。人类基因信息资源乃是全人类所共同拥有，任何人都不拥有基因的财产权，因此应禁止任何国家、任何企业或私人将这些资源据为私有，研究单位也不能够就其分析定序的基因申请专利，已经申请归档的专利应该要撤销。当然否认人类基因财产权，否认基因的可专利化，并不能否认基因提供者个人的基因人格权，即具体到利用谁的基因样本作为研究的对象，则完全应尊重个人的意愿，并执行知情同意原则。但应注意到，人类基因的“人类共同财富说”，目前来看还不能够被广为接受，尚不能在国际上贯彻，只是理论上的发展方向。在短期内很多国家基因专利化现象将持续成长的情况下，笔者认为既然赋予基因研究专利，那么基因提供者就享有对于其基因的财产权，其可以通过许可研究者使用并约定报酬或利润分配比例等方式实现自己的财产利益。

　　综上，人对其基因享有的民事权利问题是一个尚待立法确定的新问题，从理论上而言，人对其基因既有人格权也有财产权，但相应的立法还没出台，应早日制定相关法律清晰、合理、严谨地规范人对于基因的权利，同时也应规定权利人对基因的相应的保育责任，即任何人都负有善良管理保育人类基因（作为一种共同财富）的责任。同时研究机构与研究者个人对于其支配之下的基因物质、基因、细胞等等，不能任意地改变、抛弃或释放，必须负起更严谨的注意义务。

山东政法学院：李 燕