为何专利权质押如此之难

专利权质押难是一个不争的事实，本文力图从专利权质押的操作程序入手，着力分析专利权质押的难点：专利权质押难以操作、专利权质押贷款规则的缺乏、政府的扶持力度不够。并在此基础上提出解决问题的具体建议：完善立法，增强专利权质押的可操作性；政府介入，完善专利权质押设定机制；银行内部应建立专利权质押管理制度。

年发布的《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020》明确提出，要“实施促进创新创业的金融政策，建立健全鼓励中小企业技术创新的知识产权信用担保制度”。 知识产权信用担保制度又可称为知识产权质押制度，是以知识产权为质押获得融资的一项制度，它对于缓解中小企业发展中的资金压力、优化银行的担保结构具有非常重要的意义。但知识产权质押在实施中却困难重重，发展缓慢。笔者以专利权质押为切入点，对专利权质押实施中的难点进行全面深入的分析，并据此提出解决建议，力图为国家金融政策的落实，为专利权质押制度的健全尽一份微薄之力。
专利权质押的操作程序
专利权质押作为知识产权质押的一种类型，它的操作程序和动产质押较为相似。首先，由银行对借款企业进行贷款调查。银行对借款企业的信用等级，借款人的合法性、安全性、营利性进行调查，同时，对借款企业提供的专利权的技术成熟程度、市场前景进行预测，测定贷款风险度。其次，签订专利权质押合同并办理登记手续。经审查后符合要求的，银行和借款企业共同委托资产评估机构评估专利权的价值，然后银行根据贷款的风险度确定不同的质押率。双方签订专利权质押合同，明确彼此的权利和义务。经向国家知识产权局办理出质登记后，专利权质押合同生效。再次，发放贷款。发放贷款期间，借款人应当接受贷款人对其生产经营、财务活动的监督。有危及贷款债权安全时，应通知贷款人。最后，办理质押合同登记注销手续。
在专利权质押的整个操作过程中，专利权质押合同的签订是一个关键环节。在合同的签订过程中，银行处于主导地位，它有权决定是否同质押企业签订合同，和哪个质押企业签订合同以及合同的内容。这是合同自由原则的体现。合同的签订与否由当事人自主决定，法律不进行干预。但在银行签订合同的背后却蕴涵着其对效益性、安全性和流动性的追求。银行作为自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的独立的经济实体，必须以效益性、安全性和流动性为经营原则。专利权质押和其他质押业务不同的是风险较大，专利权作为新型的财产类型，其价值并不确定，而且变现困难。这些和银行的经营原则不太符合，银行往往不愿意开展这项新兴业务。
专利权质押难实际上就是企业自治和政府调控之间关系的反映。专利权质押制度作为市场经济发展到一定时期的产物，它的实施离不开发达的市场环境和政府的宏观调控。作为以赢利为目的的金融机构而言，当专利权质押各环节中潜在的风险超出了银行所能控制的范围，银行只能从自身利益出发，不开展此项业务或有限制地开展业务，例如，有的采取银行+担保公司+反担保模式，有的采取银行+知识产权担保+担保公司模式，有的采取银行+专利权担保模式。专利权质押难，也就成为一个事实。
专利权质押难的具体分析
专利权质押操作难
尽管从抽象的理论上讲，专利权满足作为质押标的物的两个基本条件：一是具有财产性，二是具有可转让性。但是，专利权价值难于评估、难以变现和专利技术交易市场的不完善直接制约了专利权成为现实生活中的质押担保财产。首先，专利权的价值难以确定。专利权是基于人类智力劳动成果而产生的一种专有权利。这种专有权利作为一种特殊商品，具有价值和使用价值。它可以在市场上进行交换，满足人们的需要。但它不是像一般手工或机制产品（它当然多少也带有某些智力劳动的因素那样，主要是基于物质消耗和时间消耗而产生，而是基于人的智力劳动创造或生产，因此，智力劳动成果的价值不能像一般产品的价值那样简单地通过计算物耗和时耗成本来计算。普通商品价值量的社会必要劳动时间不能作为特殊商品知识产权价值量的确定依据，除了脑力、体力消耗以外，还要对有关市场因素作出综合评估，因此，专利权价值的计量只能是大概的、模糊的。这无疑会影响银行开办此项业务的信心。其次，专利权难以变现。专利权价值的难以确定只是有可能影响银行的赢利，而专利权的难以变现则使银行的风险加剧。质押实际上是一种优先受偿权，是以质物变现后的价款优先受偿。因而用作质押的财产一般必须具有流通性和实际的可变现性。当借款人不能偿还到期借款时，贷款银行可通过处分出质专利权并从卖得的价金中优先受偿。这是保证贷款人利益的重要措施。但专利权交易市场较为狭小，专利权的流动性又不及动产，变现具有一定的难度。这严重危及贷款银行的贷款利益，导致贷款不能收回的后果。
金融机构赢利性的本质制约了专利权质押业务的开展
这是专利权质押难的内因。金融机构是赢利性法人，任何一笔业务在办理时都强调资金的安全性、流动性和赢利性。如前所述，专利权质押具有一定的风险性，一些银行通常把它作为将来或可得的收益放入应收账款中。当其他的业务比它资金更安全更易获得赢利时，金融机构会立刻选择这些业务。而且办理专利权质押的企业大多是中小企业，贷款数额少，办理成本增大。从营利性的角度出发，银行认为办理其他的质押业务更为经济，这是银行专利权质押业务开展缓慢的内在原因。据统计，近10年来，农业银行共办理了27项专利权质押业务，商业银行办理了18项业务，工商银行17项，中国银行5项，建设银行5项。
政府的扶持力度不够
专利权质押的开展仅靠企业和银行本身是不够的，政府应充分发挥引导、扶持和调控作用。这里的引导、扶持和调控并不意味着政府应包办一切，而是强调在专利权质押的设定中，政府应为金融机构和企业提供相应的服务，降低专利权质押中的技术风险和市场风险，为金融机构和企业搭建交易的平台。如前所述，专利权质押的风险远远高于动产质押，仅靠企业自治并不能促成质押业务的开展。要充分发挥专利权质押的融资功能，增强民众的专利权创造、利用、保护意识，政府应采取相应的措施推动专利权质押业务的开展。
而到目前为止，未见国家层面上的相关政策出台，只有一些地方性政策作出了有益的尝试，例如，湖南省湘潭市的试行办法中规定：“专利权质押贷款的额度最高不得超过专利权评估价值的30%。”专利权人只能以专利权评估价值的一定比例作为质押担保。在北京市知识产权局的暂行办法中，不允许企业直接将专利权作为其借款合同的担保，而是由担保公司为企业借款合同提供担保，企业将专利权作为反担保措施质押给担保公司。将担保公司引入专利权质押贷款中，加强对银行风险的防范。在天津市知识权局的暂行办法中，对实用新型、外观设计专利权也是先将其质押给担保公司，然后由担保公司为企业和银行之间的借款合同提供担保。这些政策对专利权质押的实施起着一定的作用。但这些政策的内容都集中于贷前风险的预防，缺乏对专利权质押贷款风险的过程控制。
专利权质押难的解决对策
完善立法，增强专利权质押的可操作性
，该法的条文简明扼要，反映了当时社会经济发展的需求和立法者的大致思路。第75条、79条、80条具体规定了专利权质押的标的范围、生效条件及对出质人处分权的限制。应该说当前的立法对专利权质押进行了较为全面的规定，但担保法第80条：“权利出质后，出质人需经质权人同意可以将权利转让或许可他人使用” 的规定，未考虑到专利权质押的特性，对专利权质押的实施未进行有效引导，既不利于专利权价值的充分利用，也不利于专利权质押的变现。建议予以修改，删除“需经质权人同意”的规定，并在担保法中作出以下规定：
第一，应规定专利权人（出质人对质权人的通知义务。通知义务是指在出质期间专利权人不论是将专利权转让或将专利权许可他人实施，还是自己实施，专利权人都应将专利实施许可合同的情况或者专利权的实施情况忠实告知质权人。它是专利权人的一项基本义务。在出质期间专利权的法律状态可能会发生变化，直接关系到质权人的利益。当专利权人履行了通知义务时，质权人可以根据出质人的告知情况，许可实施费、许可实施期限以及转让费、许可实施费及其他收益是否已提存等，判断出质人的实施、许可实施行为对质权有无损害，如有危害质权的实现，便可以采取法律赋予质权人的救济措施确保质权实现；另外，出质人的通知义务及相应的质权救济措施的存在，可以敦促出质人谨慎善意转让、实施、许可实施其专利权，避免其滥用权利危害质权实现。这是法律上控制风险的措施之一。
第二，应规定专利权人将出质期间专利权收益提存的义务。提存分为以清偿债务为目的的提存和以担保为目的的提存。这里是第二种，以担保为目的的提存，即债务人为保证债权的实现而将履行的标的提存于第三人。若到期不能清偿债权，以提存物予以清偿。规定专利权人的提存义务目的在于对专利权收益的控制。出质人因出质专利权的转让、实施、许可实施而获取的收益是在质权设定期间，即在债务履行期限届满前进行的，因而该收益在性质上仍是出质人的财产，但因债务履行期限未届满，质权人不能请求以这些收益清偿债权。同样，出质人不得任意处分收益，因为收益为专利权经济价值的重要体现，是质权实现的重要保障，这样出质人对出质专利权收益的处分又受到质权的限制，出质人不得任意处分。总之，无论出质人还是质权人都不得对出质专利权的收益进行处分，该收益应当向出质人、质权人约定的第三人提存，以作为主合同债权的担保。当然，经质权人与出质人协商同意，该收益可以用于提前清偿债权。
第三，应规定专利权人的善管义务。专利权不同于一般的质押物，出质期间可能被侵权或被启动无效宣告程序，也可能因未缴纳专利年审费用而终止。为维持专利权的效力，确保不因其他因素影响专利权质押的进程，应规定专利权人的善管义务。善管义务是指管理人应履行一个合理、谨慎的人在相似情况下所应表现的谨慎、勤勉。当然，专利权人的善管义务和一般的善管义务有些区别，一般的善管义务中管理人所管理的是他人的财产，而专利权人所管理的是自己的财产，因为出质后的专利权依然属于专利权人，仅仅因为出质后专利权的收益完全归于质权人，需要以善管义务约束专利权人的行为。善管义务的内容十分丰富，有专利权人维持专利权有效的义务（按时缴纳年费义务，被启动无效宣告程序时积极应对义务，被侵权时及时诉讼义务，出质期间不得放弃专利权义务等。一句话，在出质期间专利权人不能因专利权的收益归于质权人（债权人而消极怠慢甚至终止专利权从而损害质权人利益。
第四，明确法律责任。义务是承担责任的前提，无义务即无责任。专利权人的行为若违背了以上义务，理应承担相应的责任。法律责任的形式主要是民事责任，也有行政责任。法律责任的明确规定便于督促专利权人切实履行义务，同时，对专利权人具有威慑作用，一旦不履行义务将受到法律的制裁。
政府介入，完善专利权质押设定机制
具体而言，在专利权质押的设定中政府应为金融机构和企业提供相应的服务，降低专利权质押中的技术风险和市场风险，为金融机构和企业搭建交易的平台。例如，可以由各地的知识产权主管部门聘请专家首先对申请专利权质押项目进行筛选，从中挑选出有发展前景的专利项目推荐给贷款方和担保机构，再由其进行全面的市场分析和专利价值测算。一般要求专利项目应处于实质性的实施阶段，初具产业化经营规模，具有一定的市场潜力。一些技术不成熟、产业化困难、市场前景不好的专利技术就被排除在可质押担保的财产范围内，这也就相应减少了专利权质押的风险。另外，还可规定发明专利权质押贷款客户准入条件，通过对客户注册资金的要求来降低风险。例如，天津市知识产权局的暂行办法规定：“企业法人单位注册资金在1500万元以上，事业法人单位注册资金在500万元以上的发明专利权质押贷款，只作为全部贷款的部分担保形式（专利权质押担保权重最高为40%，其余部分借款人仍须提供符合法律规定贷款银行认可的其他担保（抵押、质押、保证方式”。这种规定一方面可以保证符合条件的企业可以获得专利权质押贷款；另一方面又防范了风险。事实证明，知识产权局的介入对专利权质押的开展起着很大的推动作用。
银行内部应建立专利权质押管理制度
专利权质押的难以操作可以通过完善的制度设计加以改进。就银行而言，可针对专利权的特点，设计出符合专利权质押要求的信贷管理制度，既防范风险又开拓创新。在贷款之前银行应严格审查贷款企业的资信情况，与一般贷款不同的是，银行需对其提供的专利权的技术成熟程度、市场前景进行预测，只有符合要求的，才能签订专利权质押合同。专利权质押合同条款应合法、明确、齐全，并对出现专利纠纷时出质人的责任，质押期间专利权被宣告无效时的处理等进行约定。合同签订后应聘请法律专业人员认真审查，有含糊不清的应及时纠正。这是贷前管理所需采取的防范措施。贷款期间的管理也极为重要，要检查贷款是否按合同用途使用，检查借款人的财务状况、经营情况和偿债能力。一旦发现有不能偿债风险的，银行立刻要求企业提供担保，否则提前终止协议，并积极采取法律措施。一旦质押的专利权或出质人情况发生变化，也要求出质人进行说明，并采取有效措施。在贷款即将到期时，可督促企业及时还款。企业能够按期还款的，质押期限届满，当事人持合同履行完毕凭证以及专利权质押合同登记通知书，向中国国家知识产权局办理质押合同登记注销手续。

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