浅析专利在标准中的作用

随着世界经济向全球化、区域化方向的发展，市场竞争的管理者越来越关注于利用各种标准来对市场秩序进行规制。然而标准的制定必须以当时的科学技术为依托，由是代表科学技术发展水平和前进方向的专利在标准的制定实施中起着举足轻重的作用。分析专利在标准中的作用，有的学者认为代表生产力最新发展状况的专利是标准制定的基础而当受知识产权保护的产品规范或技术体现为一项行业标准后，所增加的价值必然归于知识产权的拥有者，故而专利权人总是积极推动标准的制定与实施；与之相反，有的学者认为代表个人利益的专利权与代表公众利益的标准，从本质上讲就是相互冲突、矛盾的[i]。专利权人更倾向于阻碍标准的更新与适用。依笔者之见，此二种观点都有合理之处，但又都以偏概全，未能完整的认识到专利在标准中的作用。正确的方法是从其所涉及的各方利益分析入手，结合专利权的特点与标准制定的目的，确定在不同条件下专利所起的不同作用，由此全面认识专利与标准的关系，并认清我国企业在与专利和标准有关的国际贸易中所处的地位，从而指导我国企业面对不同的情况选用不同的战略，以求在激烈的世界市场竞争中立于不败之地。

一、 分析专利在标准中作用的基本方法

依据经济分析法学的基本理论，社会生活的参加者都是谋求自我利益极大化的理性主体（rational maximzer of his self-interest,简称“理性主体”）即都试图使自我利益极大化，并尽量减少代价和损失。[ii]因此分析某种法律现象的关键在于深入分析其所涉及的各方主体的利益组成以及彼此之间的消涨关系，由此判断各方主体会在利益最大化的驱使下采取何种行为。这里笔者也以理性的“经济人”为假设前提，先考量在涉及专利技术的标准的制定实施中会涉及的利益主体，再考察各方主体的利益追求，以此作为分析专利在标准中作用的基础。

1. 考量因素：

当涉及某项和多项专利技术标准被确立为一定市场范围中的交易规则时，其所涉及的厉害关系来自三方：标准制定者（即标准化机构）、专利权人和其他市场参与者（或成为第三方）。就此三方而言每方在不同时间、市场环境中具体状况也不同，而这些状况直接关系到其利益目标的确立与行为方式的选择。因此有必要首先对此三方主体的基本状况进行考察。

① 标准与标准化机构：

所谓标准，依据国际标准化组织（ISO）与国际电工委员会(IEC)于1991年联合发布的第二号指南（ISO/IECguide2:1991）之《标准化和有关领域的通用术语及其定义》的规定是指：“为在一定的范围内获得最佳秩序，对活动和其结果规定共同的和重复使用。经过协商一致制定并经公认机构批准的规则、导则或特性的文件。（注：标准以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳社会效益为目的）”[iii]可见标准的本质是一种统一规定，是一种行为准则，具有一定的强制性，即凡是参与某标准中的行为主体，其行为就要受到标准的约束。桑德斯在国际标准化组ISO1974年出版的《标准化的目的与原理》一书中提出了标准化的七项原理，对标准化的目的、作用和制定修订、实施都作了科学的总结。需要特别指出的是，桑德斯在其“七原理”中提到：标准是“协商一致”的结果，只有所有参与者相互协作使社会广泛接受该标准并予以实施，该标准才有价值。在制定标准时，最基本的活动是选择以及将其固定化。对于新技术而言，一般在开发的阶段结束时制定并保证一定使其（最多十年）不变，以便于实施。[iv]标准的社会性、科学性和时效性的特定决定了标准化机构在处理其与专利权人的关系时会受到自身特征的一些限制，不可以随心所欲。

从标准的性质处罚可以强标准划分为技术标准、管理标准和工作标准。专利权有关的只是技术标准，故本文仅在此范围内进行讨论。按照贯彻标准的体制分，标准可以分为强制性标准和推荐性标准。[v]前者指国家或一定的区域性经济组织运用行政和法律的手段强制制定实施的标准，后者指通过经济手段和市场调节促使市场参与者资源采用的标准。强制性与推荐性标准的划分关系到标准化机构与不掌握标准所需专利技术的市场竞争者之间的关系，很明显，在前种标准下，市场竞争者的选择余地很小，只能于接受标准进入市场和拒绝标准放弃市场中二者择其一。另外，近年来，美国学者从法律的角度根据标准制定人的不同将标准分为两大类，一是政府标准化组织或政府授权的标准化组织设定的标准，也可以称为“法定标准（dejure standards）”二是单个企业或者具有垄断地位的极少数企业建立的标准也可以称为事实标准（de facto standards）[vi]而事实标准中中有的是单个垄断企业基于其对市场的控制力而形成的产品格式的统一或者单一，有的则是多家企业联合通过有目的的标准化工作共同协商产生非法定的标准。由于在由单个垄断企业形成的事实标准中只有一方参与者，故不属于本文讨论的范围。

另外依照ISO的规定，标准可以分为四个级别：国际标准（由全球性国际标准组织制定如ISO,IEC以及国际铁路联盟UIC，国际计量局BIPM等）、国际区域性标准（由区域性国家集团的标准化组织制定在该区域实行。如：欧洲标准化委员会CEN和拉丁美洲的泛美标准化委员会COPANT0）、国家标准（由经国家批准的标准化机构制定发布）和公司标准（由公司或几个公司集团发行在公司业务范围内实行）。不同级别的标准其影响力不同，代表的利益也不同。因此在分析专利与标准的关系时除了要考察标准的类型还必须关注标准的级别。

② 专利与专利权人：

专利是指依照一定的法定程序为有关管理机关审查批准而授予专利权的反命创造。专利权则是指法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围内依法享有的专有权利。[vii]专利权作为知识产权之一种具有知识产权的一般特征如专有性、时间性、地域性等，而其本身还有创造性、新颖性和实用性的要求。这些专利权最基本的内容对于专利权人（和专利权申请人）选择何种行为模式起着决定性的作用。例如专利权时间性的特点决定了专利申请人在选择申请专利的时间时会考虑到社会对该专利技术的需求、技术更新的周期、竞争对手研发的状况等。30年代初申请立体声放音技术专利即是一个很好的例证。由于当时全球经济危机，战争频繁，该产品根本无人问津，直到专利权失效后两年，才受到欢迎，而专利权人不但没从中取得利益，反而白付出了20年的专利费。[viii]再有专利权的地域性也在专利权人的战略选择中起着重大作用。专利申请人必然要选择能给其带来丰厚回报的地区申请专利。其在享有专利权的地区即获得了一种竞争的主动权。

另外，专利权人的专利在市场上的地位各有差异。有可能专利权人的专利是独一无二的，在市场上具有独占地位，也有可能市场上存在与之相关的专利。依据市场上相关专利商品和专利技术之间的关系不同，可以将其分为三种：一种是竞争性的专利，即它们在潜在的被许可人中被认为是可替代的，对一项专利的需求的增加会抑制另一项专利的需求；二是互补性的专利指使用一项专利必须同时使用另一项专利，一项专利需求的增加会引起另一项专利需求的增加；三是锁定性，如一项专利是在另一项专利基础上改进而获得的，被改进的专利则称为原始专利，没有原始专利的许可，改进专利将无法实施，专利权人的专利在市场处于的地位的差异也会影响到其对专利战略的选择。

③ 其他市场参与者：

其他市场参与者主要包括消费者和其他竞争者之所以在分析专利对标准设定的作用中要考虑市场其他参与者的因素是在于这些主体的价值取向、行为选择往往会影响专利权人和标准设定组织的行为选择。例如在与信息有关的产品中，消费者对产品的兼容性的需求会促使有关标准化组织积极设定统一的而竞争者又可进一步细分为不掌握相关技术的竞争者和掌握相关技术的竞争者。对前者而言其竞争优势主要通过价格。服务等非技术性内容来体现，而后者又可分为掌握竞争性专利技术和互补性专利技术的竞争者。掌握竞争性技术的竞争者与专利权人即可谓针锋相对，存在此涨彼消的关系。而掌握互补性技术的竞争者则有可能与专利权人联合，共同获利。

综上所述，在分析专利对标准的作用时，需要考量的因素包括标准的类别、级别；专利技术的时效、权利范围、专利权在市场上的竞争状况和消费者的需求与竞争对手的实力等等。

2. 各方利益的分析

① 标准化机构：依照桑德斯在《标准化的目的与原理》一书中的概括，标准化的目的主要包括：简化产品品种及人类生活、传达信息，全面经济、安全、保护消费者利益、保护社会公众利益和消除贸易壁垒。这是从宏观上对各种类型标准的目的描述。其实不同的标准制定者有着不同的利益首先就国际标准而言，其制定者为全球国际组织，致力于整个世界市场竞争的公平、有序。它所追求的利益目标包括：Ⅰ保护社会公众利益；如保障人身健康安全、动植物的生命和健康、保护自然环境；Ⅱ保护消费者的利益、包括保证消费者能获得与其支付的交换价值相适应的使用价值，保证消费者使用产品方便、容易维修；Ⅲ降低生产交易成本：一是通过使产品的零部件都标准化使得每个生产者的产品具有互换性，例如在螺丝与螺母的型号都确定后，使A地生产的螺丝螺母装配使用B地螺丝螺母均可，如此生产商即可降低零部件生产成本，致力于产品核心技术的开发生产；二是通过信息的传递降低交易成本：例如当关于某件产品的标准涉及多项专利技术时，无专利权的生产商就可以通过参加该标准同时了解相关所有的专利信息。对将要支出的专利许可费总额作出合理预期，并一次性支付，这较分别与各个专利权人谈判分别付费而言将大幅度降低交易的时间和成本；Ⅳ促进技术进步：如果将可推动生产力进步的新技术纳入标准，即可以通过标准的广泛被接受而推广该项技术。而且标准还可以为生产者提供技术发展方向的信息，促使其向正确的方向开始研发工作；Ⅴ消除国际贸易技术壁垒：通过使各国采用的技术标准统一化。可以预防和消除一些国家种类繁多、更新快、有歧视性的技术标准制造的贸易障碍，使得各方国际贸易的参与者在共同的行为准则下行为。

其次就区域性标准和国家性标准而言，其利益追求则有双重性。在其区域和国家市场内部它希望能达到维护市场交易秩序，保护消费者利益、降低交易成本等目的，而对外而言则希望能限制进口，维护本区域或本国生产者的利益。

② 专利权人：相较于标准化机构而言，专利权人的目标很简单：通过对专利的使用权取得利益最大化。其实现途径主要有两种：一是采取专利独占战略，实现市场的垄断从而获取高额利润，二是通过专利许可使用收取许可费，提高竞争方生产成本，增强自身产品竞争力。

③ 其他市场参与者：对消费者而言即希望获得价廉物美的商品，使用安全方便，便于修理；对竞争者而言便是提高本身竞争力。不掌握专利技术的竞争者希望有便利的信息获取渠道，对成本作出合理的预期，通过价格优势、服务优势等消除自身缺乏先进技术支撑的不利；对于掌握有相关专利技术的竞争者而言则希望通过推广自己的技术，在产品的技术性能上领先。

不同的利益追求导致了各方市场参与者或联合或竞争。只要分析清楚各方利益所在就可以揭示出其行为的原因，揭开相互之间关系的神秘面纱。

二、 浅析专利对技术标准的推动作用

1. 从地域性看专利对非国际标准的推动作用：

所谓专利权的地域性是指依一国或地区的法律产生的专利权只在该权利产生的领域中有效，而在该地区或国家以外则不具有法律效力。所以专利权人的竞争优势也是就该权利产生的领域而言的。又如前文所述，区域性和国家性技术标准都具有双重目标。所以当专利权人正好处于该区域和国家的保护范围之内，而不掌握相关技术的竞争者维护该地区或国家之外时，标准化机构与专利权人便有了共同的利益基础，容易实现彼此之间的良性互动。这种情况普遍见于发达国家与发展中国家的贸易之中。

首先，就该非国际性标准化机构而言，其制定技术标准的目的一则在于维护本地区、本国消费者的利益，确保本地区本国的公共利益不受侵害，二则更重要的目的在于保护本国的生产者利益、限制进口，实现对外贸易顺差，众所周知，在国际贸易中发展中国家的优势在于劳动力成本低，从而使得出口产品价格低廉，其劣势在于这些出口商往往自身不掌握相关先进技术的专利权。在此种情况下，标准化机构便需要利用强制性的标准来消除国外出口商的优势地位，素以对专利权人和标准化机构双方而言最有效、最隐蔽、貌似最合理的方法便是相互合作，以强制规定进入本国本地区的产品必须采用本国、本地区的专利技术（当该相专利为本国、本地区所独有时，这种规定可更为隐蔽、有效）。而对此种规定不掌握相关专利技术的出口商的选择有三种：一是不使用该专利，则不能达到该国该地区标准要求从而无法进入市场；二是使用专利权人的专利，则必须支付高额的专利许可使用费，从而使成本提高，失去价格优势。但是当消费者面对性能价格相同或相似的产品时，可能会考虑到本国、本地区的产品在售后服务上会更加便利从而会倾向于购买本国、本地区的产品；三是选择自己研究开发取得相关专利技术，但是这种方法周期长，成本投入更高，很容易使出口商错过商机。总而言之，无论出口商怎样选择都会处于不利地位。

最近发生的温州打火机事件就是一个例证：今年欧盟在欧洲打火机生产商协会的重重压力下制定CE法规规定出口价在2 欧元以下的打火机必须要安装防止儿童开启的“安全锁”否则不准许进入欧洲。这主要是针对我国温州生产的打火机。温州年产打火机8.5亿只，占世界市场份额的80％出口价为1欧元左右。而有关安全装置的专利为欧洲所掌握，所以要么温州出口商向欧洲国家购买该专利使用权，要么放弃欧洲市场。总之当标准要服从于一定国家、地区政治经济利益时，标准便很可能成为有效保护专利权人利益的工具，专利权人自然会积极主动地推进这些非国际性标准的制定实施。

2. 从专利联营看专利权人对技术标准的推动：

随着科学技术的发展，产品特别是高科技产品的复杂程度也日益加深一种产品往往会涉及到多项专利技术。某一家企业想独立取得相关的数种乃至数十种专利技术，可能会力不从心。其结果便是这些专利技术分别为不同的专利权人所掌握，相互之间形成互补关系。拥有其中一项或几项专利技术还不足以在此领域形成垄断。专利权人一方面希望自己的专利技术为他人所需求，一方面又希望能以合理的价格获得其他专利权人的许可。此时他们可能进行交叉许可和专利联营，即签订一定形式的协议，相互许可对方优惠使用自己的专利技术，而对外则共同许可第三方使用这些专利技术，即当第三方接受A专利权人的专利许可时，其必须同时接受B专利权的专利许可，反之亦然。这样A、B专利权人既可以相互优惠使用彼此的专利技术又扩大了自己专利许可的范围，从而获得更多的专利许可费。但是这种作法有时可能招来被许可人提起反垄断之诉，因为其行为有可能被认为是“搭售”性的多重许可，剥夺了被许可人选择的自由。

然而各专利权人如果采取以标准为依托，则很可能有效地规避反垄断法。如前文所述，标准是建立于各方协商的基础之上的。在制定标准时各方专利权人完全可以要求将相关的专利技术都纳入该标准体系之下，而出于促进技术进步、形成标准体系。当此种标准为全球性国际标准化机构所制定时，其影响力与权威性是可想而知的。即使该种标准是推荐性的，由于消费者更倾向于购买经过国际性标准化机构认证的产品，故绝大多数制造商都会主动选择达到标准要求。此时无需各专利权人要求，制造商为了达到标准要求也会主动接受各项专利许可。这样一则达到了共同许可的目标，二则也洗掉了“搭售”之嫌疑。所以这种包含多项有着专利联营关系的专利技术的标准，从表面上看是平等对待每一个市场竞争者，但是实际上不利于不掌握专利权的竞争者的，因为他无法参与到专利联营之中，却迫于标准的影响力必须获得标准所要求的各项专利技术，从而增大了专利许可费在成本中的比例，其可得净利润也因此而减少。而相反对于专利持有人而言则可形成一种良性的循环，其投资研究开发某新技术，再利用标准和专利联盟推广该新技术，要么通过收取专利费要么通过打击不掌握相关技术的竞争对手提高自己在市场上的份额而获得丰厚利润，从中提取一部分再次进行研发，并使得再次研发出的新技术被专利联盟和标准化机构所采纳。这对本身研发能力强，有较好经济实力的竞争者而言是最经济有效的获利模式，相反对本身缺乏研发能力、经济薄弱的竞争者而言则无法进入到专利联盟和标准的开放型团体之中，只能处于被动的地位。

将此种战略运用到炉火纯青境地的是MPEG-2技术联营协议。MPEG-2标准是关于一种视频数据存储压缩的标准，由ISO的移动图象专家组和IEC在1995年所制定。其中有9个持有27项与MPEG-2专利联营协议，决定由MPEG-LA专利收费公司代表其成员向参加MPEG-2标准的第三方同时许可27项专利。他们声明这些许可不是强制性的，即第三方也可以以单独的许可人处单独获得许可。其实实际上凡是参加MPEG-2标准的制造商都会选择“一次性”购买MPEG-LA的许可，以降低分别谈判的成本。美国司法部在对MPEG-2专利联营进行营业审查时，拒绝了依第三方请求采取强制行为，其依据在于：①该专利联营只包括互补性的而非竞争性专利，它们各自都是为MPEG－2标准所必须的；②该许可是非独占性的，不属于“搭售”；③联营中的专利是由专家选定的，是必须的；④该专利联营还允许具备同样条件的第三方平等进入；⑤它没有限制许可人的技术创新；⑥它减少了为制造MPEG－2产品所需要的各种许可证的时间和费用，由此该专利联营并不侵犯美国反垄断法的规定。[ix]

可见以标准为依靠可以利用经济方法达到多个专利权人共同瓜分市场的目的，使不具有相关专利技术的竞争对手始终处于不利的地位，而又不至于受到反垄断法的规制。从自身利益出发，专利权人必然会积极推动相应国际性标准的建立与适用。

三、 浅析专利对技术标准的阻碍作用

依照本文的一部分的分析，专利权人与标准化机构各自的价值取向是不同的。只是偶遇在特定的条件下，双方合作可以给双方都带来利益，专利权人才在标准化中扮演了积极的角色。事实上由于二者利益的出发点不同，专利权往往会成为技术标准实施的阻力。

首先专利权是一种私权。专利权人因为法律肯定了其智力成果——发明创造，而相应获得对新技术的专有权。专利权从本质上讲即是民事主体对无体物的排他性的控制权。尽管它是无形的，但其私权的性质是不容否认。拥有专利权的主体所追求的是利用专利使自己的利益最大化，而法律也正是利用这种利益的“引诱”来肯定和激励人们进行知识的探索与创新。

与专利权相反，标准总是代表群体的利益（尽管该群体的范围因标准的等级而有所差别）。它致力于降低一定的市场范围内商品和服务的供方与需方的成本，让市场竞争各方达到此要求，同时需方保证由其认证的商品和服务不会违反其所规定的质量，内部操作性的国内条款。在涉及新技术时，标准化机构的出发点是将其设置于公共领域，力求以最小的成本集体使用该项技术。因此在多数情况下，标准代表的是包括消费和众多不持有该专利的市场竞争者的利益，从而与追求自身利益最大化的专利权人产生矛盾。概括的将，专利与标准之间的冲突主要有三种表现形式：

1. 拒绝许可：

虽然多数标准化机构都倾向于使用无专利权的技术，但在新技术领域特别是高科技领域还是无法回避与专利权人的联系，甚至一些标准必须以某项和某几项专利为“核心技术”。出于降低交易成本和统一市场秩序的考虑，标准化机构希望对专利权人的许可行为有一定的约束，使其在“公平、合理非歧视”的基础上进行许可。对于有意参加标准的竞争者而言，一个重要的目的即是希望能从中获得原来无法获得的许可和以较低的费用获得专利许可，以降低自身的成本。但是专利权人并不乐意交出许可的自由，特别是专利权人的专利具有唯一性，极具有市场竞争力而无需利用标准来进行推广时，因为这样一则会使专利权人无法选择许可对象而使自己的竞争对手也得利用自己的发明创造；二则可能失去一部分可期待的专利许可费。由此专利权人往往以拒绝许可来抵制相关技术标准的推行，以求保证自己的优势地位与较高利润。

拒绝许可的事例并不少见。如关于移动通讯的GSM标准即涉及多项专利技术方案。在CEPC1982年主持起草该标准时即要求有关核心公司都无偿许可使用其权利技术，否则它将不能在合同中就通讯设备自由定价。这一提案自然遭到了专利权人的强烈反对，GSM标准迟迟无法出台。在1988年欧洲委员会特别为此成立了一个独立的欧洲标准化机构：ETSI，1993年3月ETSI出台了所谓的IPR政策，建立了“缺席许可”规则，据此如果专利权人不特别声明，则推定其同意“公平、合理和非歧视性”的许可，专利权人只能在标准化会议将其技术纳入标准后180天内才可以提出收回许可。这一方案遭到了包括Motorola在内的专利权人的强烈反对。由于单Motorola一家公司即拥有GSM标准的30项核心专利，所以没有它的支持GSM标准根本无法实施。在1994年11月，ETSI最终决定专利权人仍然保有决定是否许可的自由。如是专利权人即可拒绝向参加了标准的竞争对手进行许可，则标准化则会因此违背平等对待一切参加者的原则，造成即使其他竞争者参加标准却仍然达不到标准要求的怪相。

另外拒绝许可还可能发生于锁定性专利之间。处于促进技术进步的目的，标准化机构在一定时期之后就会调整原有的标准，出台新的标准，当新标准吸纳的新专利为改进性专利时，则可能涉及到原始专利的许可。对于已经不属于先进技术的原始专利，标准化机构总是希望能无偿或低价地获得许可，以免增加标准参加者的经济负担。由此可能引起与原始专利权人之间的矛盾。例如在UMTS案件中，CIMA标准是由ITU制定的关于移动电话的标准。美国Qualcomm拥有CDMA标准的核心专利，并一直依ITU的专利政策进行许可。当ETSI（欧洲同叙标准组织）希望能以CDMA标准支持第三代移动电话标准UMTS标准时，Qualcomm声称其拥有与之相关的大量核心技术。鉴于CDMA中技术已经不属于最先进的技术，ETSI要求Qualcomm无偿许可，遭到了Qualcomm的拒绝。ETSI转而寻求瑞士Ericsson公司的支持。但是由于Qualcomm掌握的是原始专利，所以矛盾仍然存在。最终两家公司在1999年3月底决定交叉许可其技术，从而共同支持第三代移动电话标准。

2. 故意不透露专利技术信息

如前文所述在专利商品和专利技术市场上可能存在着具有竞争关系的多项专利。因此该领域的标准化机构便拥有较大的选择余地。由于标准具有权威性，故而如果能为某项标准特别时国际标准所采纳无疑是为竞争实力上增添了一块颇有份量的砝码。鉴于标准化机构倾向于吸纳无专利权的技术，有的专利权人故意不透露其拥有专利权的情况，等待标准出台后，再以专利权人的身份向标准使用者所取许可费。美国电脑巨人Dell公司即采用此种方法。在1991年Dell就获得了关于“computer bus”的专利技术。第二年Dell加入了一家由计算机制造商组成的非营利性的标准化组织——VESA。Dell同其他成员一致同意采用一种名为VL-bus的标准设计。而该标准与Dell的专利有关，在整个标准制定过程中Dell都未提及其拥有的专利，甚至其代表还两次书面声明就其所知晓的范围VL-bus标准未侵犯Dell专利。待VESA正式采纳该标准设计后，Dell才起诉该标准的使用者侵犯了其专利权。Dell的这种作法是企图以掩盖专利所有的手段造成既成事实，“迫使”标准使用者“无意识”地侵犯其专利权，从而获得营利。

较Dell更为高明的是美国的Rambus公司。它于1992年开始参与JEDECC（集成电路工程委员会）主持的CDRAM标准的制定工作，直到1996年。在此期间Rambus公司的代表也未透露任何其拥有SCRAM标准技术的专利申请权的信息。在1996年当Rambus得知JEDEC开始准备就SDRAM标准进行投票表决时，立即退出JEDEC，并在1997年提出专利申请，在1999年和2000年获得多项专利授权。而此时SDRAM已经正式进入市场，Rambus遂起诉使用SDRAM标准的三家公司侵犯其专利权。

分析起来之所以会造成标准与专利权人之间这种矛盾时在于，标准化机构总是致力于为市场参与者提供成本最低而效用最好的技术信息，而专利权人恰恰利用信息的不对称来打击竞争对手，一方面使自己的站立较其他竞争性专利有优势，二方面借标准之手推广自己的专利。由于标准使用者都是基于对标准的信赖才接受该标准的，但却因此给自己召来侵权之诉出乎其合理预期之外，由此造成使用者对标准的置疑，影响标准的权威性，故而使标准化机构与专利权人之间产生矛盾。

3. 抢先申请：

为了推动技术进步，标准化机构常常召集本领域的主要生产厂商、研究机构共同设计技术标准方案。这些讨论中的技术方案都是保密的，而只要是保密的那么该方案就可能成为专利申请的课题。而事实上已经出现有的标准制定参与者抢在标准公布之前将讨论方案申请为自己的专利。这种行为等于是挖标准化机构的墙根，将集体智力成果变为自己个人私利，又借标准推行来达到推广专利的目的，从而改变标准为社会公众服务的初衷。

由此可知，虽然专利权与标准发生冲突的表现形式不尽相同，但其实质都在于私权与公共利益的矛盾，排他性使用与集体使用的矛盾。换而言之，仍然是专利权人与其他市场竞争者之间的矛盾，只是以标准作为中介而已。

四、 分析专利在技术标准中作用的战略意义

随着我国正式加入WTO，我国的企业将更多的参与到国际贸易竞争中。这种竞争不仅出现与我国企业走向国外市场过程中，而且随着越来越多的国外企业进入我国市场，竞争也渗入到了国内。由于专利和标准在国际贸易竞争中的地位日益凸现，我国企业也会更多的与标准和专利发生关联。分析专利在技术标准中的作用对于确定我国企业在国际贸易中应该适用何种策略应对强大的竞争对手的挑战具有非常重要的意义。通过上文的分析，笔者认为我们至少可以得出以下几点结论：

1. 拥有核心专利技术是增强竞争力的根本。

从上文可知，专利权人在技术标准的制动实施中既可以起到推动作用也可以起到阻碍作用，完全居于一种主动地位。可以说谁掌握了核心技术专利权就掌握了标准制定的主动权，而掌握了标准就掌握了市场主动权。由此不难发现，专利的重要性。无论是利用标准形成技术壁垒还是互补性专利权人利用标准结成专利联营，其针对的都是不具备相关专利技术的竞争者。试想我国企业如果拥有与之相等或更先进的专利技术则完全可以绕开其战略部署，直接达到标准的要求从而顺利进入世界市场。

然而，事实并非如此，我国企业的专利拥有状况令人担忧。现在世界专利每年申请数量达100多万件，美国一年专利有15万件，日本有20多万件。而我国1年申请的发明专利才有2万件；1997年全国企业申请的专利才只有254401件。国有大中型企业甚至至今还有60％还没有申请一项专利，而日本一个大企业就拥有专利3万多件。我国企业拥有的专利数量少而且质量也不高。纵观我国专利申请，实用新型、外观设计多而发明专利少，非职务发明也与职务发明不成比例，真正成为企业产品优势的专利更是微乎其微。这将不利于我国企业的国际竞争力、影响工业自主权的发展。最近发生的DVD事件就是一个例证。我国的生产厂家多数利用国内廉价的劳动力成本在生产制造上取得价格优势，而对DVD的核心专利占有率几乎为零。所以许多业内人士发出不能再受制于人的呼声。所以企业必须要注意对职务发明的投入。

2. 学习借鉴外国专利权人的策略，充分发挥专利的作用：

由于我国企业自身研究能力有限，资金基础薄弱，所以要让一家企业投入大量资金取得独占性专利是不太现实的。特别是在高科技领域，一种产品制造往往涉及多项技术发明，相关的标准也包括有多项技术要求。例如关于压缩录像和录音信号的MPEG－2标准就涉及到1000余项专利技术。所以互补性专利技术是广泛存在于现代化生产之中的。对此我国企业不但可以利用外国专利联营的运行模式，寻求互补性专利技术为突破点加强研发取得专利加入该专利联营，而且也可以在国内组织相关厂家分头攻关组成自己的专利联营，发挥集体优势。这种模式的运行除了需要有各家企业的积极参与外还需要有相关行会的组织协调。这样核心专利技术被细化、研发难度降低，所需要的资金投入也较少。以专利联营为依托，我国企业才有可能在国际标准的制定中占有一席之地。

3. 研究外国专利权人的专利策略，利用法律、协议保护自身合法利益

通过掌握先进技术的专利占有竞争的主动地位是一个较为漫长的过程。但是这并不意味着我国企业就完全处于被动地位。相反我国企业更应该主动加入到各项标准之中。因为大部分标准是国际标准其制定的出发点不在于保护专利权人的私利而在于引入市场竞争，为市场竞争提供信息。降低成本。故而我国企业完全可以利用标准与专利之间的冲突。避免专利权人对我国企业的发难。例如当出现专利权人拒绝向标准使用者许可专利或以较高许可费许可时，则可以联合其他为获得许可的标准使用者提起反不正当竞争之诉，诉称其有对成员的歧视和过高现价的行为。由于专利权人的这种行为对标准化机构也是不利的，所以这种诉讼容易得到标准化机构的支持，从而增加胜诉的把握。又如针对Dell公司和Rambus公司故意不透露专利占有情况的行为。除了可以提起反不正当竞争之诉之外还可以利用专利法禁止反悔原则加以对抗。禁止反悔原则的适用需要有三个要素：①专利权人因为处理不当而使得其所指称的“侵权人”有理由相信他并没有故意侵犯其所声称的专利。处理不当包括权利要求、应该行为而不行为或者有说明义务时保持沉默；②被指称的侵权一方相信了权利人的处理；③依照此信任，如果允许专利人在专利侵权案件中胜诉，则被指称的侵权人将会受到实际损失。Dell公司和Rambus公司的行为完全符合使用禁止反悔原则的要求。由于它们的行为是针对其所参与的标准而言的，故只有标准的使用者才有权提起这样的抗辩。可见参与标准有可能受到更多的保护。

至于技术壁垒是一种特殊的情况。此时标准化机构与我国企业处于利益相对的地位，但是对此我们也不是束手无策。我国在加入WTO是必须接受一系列“一揽子”协定其中即包括TBT协议（《关于国际贸易技术壁垒协定》）。TBT协议确定了贸易自由化、最惠国待遇、国民待遇、信息公开、照顾发展中国家成员等一系列原则。而且有可操作性的具体规则和这个难以解决机制。尽管该协议还不完善，但作为成员国之一的我国完全可以在遭受技术壁垒时适用该协议，寻求有效的救济途径。

随着科技的进步，全球经济的发展，标准化运动方兴未艾。其与专利之间互动关系也会随着专利技术的发展和标准化的完善而不断变化。二者之间的互动性引起了越来越多的学者的关注，相关论述也层出不穷。笔者在此只是以个人理解作了一点粗浅的分析。目的在于寻求一种正确分析认识专利与标准关系的方法，并在分析专利对标准的过程中总结出一些规律，为市场竞争的参与者提供可操作性的建议。这种努力还是第一步。而其实现还需要更深入的研究分析，需要更多学界同仁对这个问题的共同探讨。

参考文献:

1. 《竞争优势新要素——国际贸易标准化规范与实施》刘耀成主编，中国经济出版社

2. 《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》王先林著，法律出版社P280-P281“Patents and Technical Standardas” Joban Verbruggen and Anna Lorincz,International Review of Industrial Proprty and Copyright law

[i] “Patents and Technical Standardas” Joban Verbruggen and Anna Lorincz,International Review of Industrial Proprty and Copyright law