计算机软件的专利保护：一个实证的分析
发布时间：2020-09-28 04:51:15
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【出处】《知识产权》
【摘要】计算机软件的保护走过了一条坎坷之路，，但对计算机软件的专利保护进行实证分析，可以对计算机软件专利保护的背景和实质获取更为清晰的认识。
【关键词】计算机软件；专利版权；产业发展；国际竞争
【写作年份】2011年
【正文】
随着计算机相关技术的迅猛发展，计算机软件的保护规则也在不断地变化。从最初的契约法和商业秘密法的保护，到后来的版权保护，一直到现在的专利保护和商标保护，计算机软件的保护问题几乎涉及了知识产权法的所有领域，似乎没有一个领域像计算机软件的法律保护这样富于变化而又常常引起热烈的争论。目前争论的焦点是计算机软件的可专利性，拥护和反对的意见都振振有词，而且争论看起来远远没有结束；虽然在美国和其他的一些技术发达国家，计算机软件已经可以通过各种途径获得专利，但是计算机软件的专利保护前景依然很不明朗。本文试图用实证的分析方法，透过表面的争论探查计算机软件的专利保护的实质。
一、计算机软件的专利保护之路
谈到计算机软件的专利保护，就不能不提及美国法的创造和发展。美国1952年专利法第101节规定：“任何人发明或发现任何新颖和实用的方法、机器、产品或合成物，或任何上述各项新颖和实用的改进，符合本法规定的条件，均可获得专利权”[1]，然而，此项关于“可取得专利权的主题”（Patentable subject matter）的规定比较含糊。尽管第100节（b）对于方法有进一步的定义，规定本法所称方法“是指工序、工艺或方法，包括对已知方法、机器、产品、合成物或材料的新使用”，[2]但是实际应用起来还是要依赖法官的理解和诠释，比如计算机软件是否属于可专利的方法，就是依赖判例法发展起来的。本文特地选取了三个代表性的案例来说明计算机软件可专利性的发展历程。
1．Gottschalk v．Benson案（以下简称本森案）[3]
本森案中的专利申请人本森是美国电话电报公司贝尔实验室的一名雇员，他凭借关于通用数字计算机中“程序处理数据，特别是数值信息的程序换算方法”向专利局提出了发明申请，并对将二进制编码十进制（BCD）的数字换算为纯二进制数字的方法提出权利要求。专利局驳回了本森的申请，理由是本森的权利要求的内容是“思维过程”，不属于取得专利权的主题。，将权利要求8和13区别对待，认为前者提及“信号”与“移位存储器”（一种计算机硬件），因而不属于思维过程，后者虽可能用笔和纸来做，但实际上都用数字计算机操作进行，因而是一种“机械操作过程”，。，调卷审核此案，[4]最后在判决意见中既没有区别权利要求8和13，也只字不提“思维过程”或“机械操作过程”，而是用“算法（algorithms）”来概括上述权利要求，并将“算法”与“数学公式”等同，从而意味着将本森的权利要求扣‘入了“基础思想”或“科学原理”的领域，而这些领域是展开所有科学研究的基石，是不可能也不应该被垄断的，。本森案引起了极大的争议，有学者认为该判决是“反专利的司法偏见的产物”。[5]作者认为，此案判决结果的深层次原因有二：一是计算机软件的构思与不可专利的“基础思想”紧密相连，而与传统可专利的技术发明的特性——具备物理构造——有明显的差距，，在知识不足的前提下，；二是本森的权利要求太抽象太概括了，以至于覆盖了全部已知和未知的将BCD制转换为纯二进制方法的使用，。
2．Diamond v．Diehr案（以下简称帝盟案）[6]
帝盟案是计算机软件获得发明专利的转折点。本案涉及的发明是一项将未加工的和未熟化的合成橡胶模压成熟化的加工产品的方法。完美的加工结果取决于若干因素，包括待压模品的厚度、压模过程中的温度和该压模品受压的可允许时间。人们可以根据利用时间、温度和熟化关系，通过阿赫尼斯方程式（Arrhenius equation）[7]计算何时开模并取出产品，然而在此项发明之前，模具内的温度被视作不可控制的变量，常规生产只能估算熟化时间，因而不能得到最佳的加工效果。本案涉及的发明对技术的贡献在于不断测量模具内部的实际温度，这些温度值被自动输入一台利用阿赫尼斯方程式不断重新计算熟化时问的计算机内，当不断重新计算的时间等于流逝的实际时间时，计算机发出开模信号。专利局驳回了专利申请，，认为该权利要求并不因为涉及计算机而不属于可专利的法定主题。，。联邦最高院的理由是：显然，计算机是不能熟化橡胶的，此项申请专利的方法是将计算机的利用和传统的物理与化学的橡胶加工方法相结合，大大减少了“过分熟化”和“熟化不够”的可能性，那么作为这样一个整体（as a whole）方法当然能够成为可专利的主题。[8]尽管国会尚未修改专利法，，帝盟案涉及了计算机和数学公式，但是该发明其实是数学公式借助于计算机和其他橡胶加工的机械而产生的实际利用，产生了技术上改进的效果，比如万有引力公式当然不能受到专利垄断，但是利用万有引力公式发明的新机器当然可以授予专利。另外，专利申请人撰写的权利请求也充满了技巧，申请人在权利请求中把计算机软件描述为工业方法的一部分，从而避免了对于“科学原理”寻求垄断的联想。总之，帝盟案大大限制了本森案的适用范围，计算机软件已经不再成为可专利的绝对障碍了。 [9]
3．State Street Bank & Trust Co．V．SignatureFinancial Group，inc．（以下简称银行案）[10]
银行案是继帝盟案之后计算机软件可专利性的一次重大突破。本案涉及的发明专利是轴辐式金融服务数据配置处理系统，就是通过计算机运算将不同的共同基金（即辐）汇集成一个单一的投资组合（即轴），从而可以以“合伙投资”的方式按资产比例分配管理费用与税务支出，并且能够在每个交易日结束后的一个半小时之内确定其中每项共同基金的当日股价。本案被告凭借此系统已获美国5193056号专利，但在一起专利侵权案中，，被告随即上诉，，，并将全案发回， and remanded）。，，在认定一项发明是否属于专利的法定主题时，不要仅仅关注于其是否是法定的主题之一（即方法、机器、产品和合成物之一），而在于该发明的根本特性，尤其是实用性，本案所涉及发明虽然是以数据（价格、利润、比例、成本分配等）来表现其结果，但仍然产生了有用的、具体的及有形的结果（a useful，concrete and tangible result），计算机软件的适用并不影响其取得专利，另外，。[11]此案在国际上引起了巨大影响，，对计算机软件的可专利性采取了极其宽松的态度。仔细观察银行案中涉及发明专利的权利请求1，其要求中的硬件包括用于数据处理的中央处理器、存储数据的存储装置及运算逻辑电路，和通用计算机几乎没有什么不同，然而一经和商业方法以及为商业方法专门设计的计算机软件结合，便被当作一种新型的机器，尽管这种机器的“技术贡献”仅仅是可方便的用于某一商业目的。按照这种推理，许多原来可能归为抽象概念而无法获得专利保护的事物（例如投资模式、管理策略、资源配置方法）均可以通过制作软件或以软件为媒介获得专利保护，而Freeman—Walter—Abele中的两阶段测试法几乎可以说是寿终正寝了。
美国判例法的发展极大地改变了其他国家对于计算机软件的态度，它们纷纷跟随美国实施计算机软件的专利保护。然而，相对于美国的宽松，欧盟对于计算机软件的专利保护持严厉的态度，它们更加强调贡献的技术性，如果一项发叫的独特贡献没有技术性特征，该发明就不能被授予专利，欧洲议会甚至定义在信息的数字表达之外使用自然力控制物理效果（physical effects）才是属于一个技术领域，而信息的运行、处理和表达不属于技术领域。[12]日本虽然对计算机软件的专利保护抱有很大的热情，但是对于计算机软件发明依然采取比较严格的标准，其他国家基本上在计算机软件的专利保护问题上也不能和美国保持在同一水平上，谨慎是大多数国家的基调。
二、规则的不适应：版权还是专利？
计算机软件包括程序和文档，程序以源码、目标码和汇编语言写成，是能够在计算机中执行一定功能的语句序列，文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。目前绝大多数国家已经确立了计算机软件的版权保护原则，从表面上看，版权能够为计算机软件提供方便、快捷的保护。程序作为指令序列或语句序列，由数字、文字及特殊的符号写成，并且可以用有形介质将这种表现形式固定下来，而文档更是用人类语言表达的文字作品，属于传统的版权法保护的主题；另外，版权法要求的创作标准比较低，又不需要繁琐的申请、审批手续，几乎只要是独立创作的就立即可以自动获得版权保护，对于大多数软件而言，是不具有专利法要求的非显而易见性的。总之，计算机软件的版权保护能够覆盖绝大多数软件作品，通过禁止未经软件版权所有者许可的非法复制，这就能保护计算机软件创作者的大部分利益。这里之所以说“大部分利益”，是因为版权的基本原则限制了对于计算机软件的全面的保护，对于计算机软件而言，其价值不在于其表现形式（由文字、数字和特殊符号构成）具有文学或美学的享受，而在于其逻辑结构最终执行的功能性或工具性，计算机软件处理问题的设计构成、算法模型和处理过程、运行方式才是其真正价值所在，这都来自于软件创作者的创作构思。由于版权不保护思想，只保护作品思想的表现形式，软件创作者的创作构思不能够获得保护，这成为版权保护的硬伤。在版权保护的环境下，一旦某个软件创作者发布了软件，他不能禁止潜在竞争者的独立创造和反向工程，潜在的竞争者还可以利用创作者的构思以其他方式重写软件，这些都大大削弱了计算机软件的保护力度，催生了“搭便车”的行为，而且以版权侵权理论中的“实质相似”方法证明侵权行为成立也是相当困难的。[13]事实上，在各国计算机软件的保护规则中不仅包括权利者的复制权，而且还有使用权无奈之下的变通（传统的版权法是不包括使用权的）。
正是由于上述问题的存在，美国开始尝试着提供计算机软件的专利保护，来保护软件创作者的创作构思。专利保护为软件创作者带来更强的保护，也对软件消费者有利，因为软件创作者害怕软件被潜在的竞争者利用而将其创作软件的源代码严格保密，软件消费者就很难修改软件以符合实际运行环境，专利保护可以促使创作者公布源代码而不是天书一般的目标码。然而，专利法规则对于计算机软件这一新生事物也有相当的不适应。从17世纪以来，专利法一直以简单的规则对待不同工业领域的所有技术发展，如果说“可专利的法定主题”和“新颖性、非显而易见性、工业应用性”在过去很多年还算能够应付的话，在计算机软件这个领域专利法既有的专利法规则遇到了真正的挑战。传统的专利法适用于呈现物理结构的、有形的物质实体发明，即便是方法，也要求能够在工业上产生有形的结果，这样才能便于人们直接制造和使用，从而也与纯粹的智力方法相区分。而计算机软件的功能发挥则来自于其独特的逻辑构造，这种逻辑构造与通用计算机相分离，本身并不具备物理结构，很难套用既有的专利法规则。[14]所以，，在寻求软件的专利保护时也不得不要求可专利的软件必须要和硬件结合，就是要软件借助物理结构而去适应专利法的规则，直到今天，纯粹的软件还是无法取得专利的。现在专利申请人往往以“方法加功能”的方式来描述自己的发明，将权利要求依托在某种有形的物理结构，而不是直接描述计算机软件的逻辑构造，这样才能大大增加获得专利的可能性。由于不能将专利授权的重心集中在计算机软件的特有品质——逻辑构造，削足适履的不良后果也在慢慢呈现。比如，由于长期没有将计算机软件的逻辑构造当作专门的技术贡献，专利审查局没有建立起全面的计算机软件的数据库，专利审查员在审查专利时往往检索不到足够的对比文献，以至于一些厂商将行业内已有的软件包装后申请专利，其中有一些通过了新颖性的审查并获得专利，但是这些专利的有效性大大值得怀疑。再比如非显而易见性标准的问题，对于传统的发明专利，非显而易见性要求发明必须是本领域普通的熟练技术人员所不能轻易预见的，而对于绝大多数软件而言，其逻辑构造的创作构思是本领域普通的熟练技术人员可以轻易预见的。计算机软件在生产过程中先是提出构思，然后涉及结构和界面，最后以代码编写，然而计算机软件不是按照这样的创作路线一蹴而就的，软件设计表现为一系列的“反馈循环”，其中程序的每一阶段都会影响到所有其他阶段，需要不断地测试和重写，所以软件的一般创作价值不在于惊人的构思，而是常规智力劳动的累积，极耗费精力和时间，所以适用传统的非显而易见性标准对软件来说既显得过于苛刻又不公平。
从以上的分析看，版权法和专利法对于计算机软件的保护都有一定的不适应，制度的变革是不可避免的。本文的看法是：如果要想提供适当的保护，在专利法的框架下构造新型的规则更为合适。理由是：如果要变革的话，专利法只需改变它的枝节，版权法则要改变它的主干，相比之下，改变专利法更为可取。具体如下：（1）版权保护有其无法克服的局限，正如上面所述，版权无法保护到计算机软件的创作构思。版权法首先讲求的就是“思想一表达”的两分法，版权不及于思想是其基本原则，如果要在软件这个领域动摇这个原则，版权法也就不能再称之为版权法了；（2）相反，专利法正好能够保护创作构思；传统专利法规则对于计算机软件的不适应可以修正，而无需伤筋动骨，比如建立软件审查的分类系统，广泛搜集文献建立软件数据库，针对软件逻辑构造的特点降低非显而易见性标准（比如设立“本领域普通熟练的技术人员认为虽然可以预见但是必须经过相当的智力和时间的投入方能完成”这样的标准），缩短审查时间和保护期限等等。总之，以专利法保护计算机软件的潮流有它的现实可行性。
最后要注意的是，上面所分析的是专利法可以成为计算机软件保护的主要模式，而不是版权和专利二者必择其一。事实上，专利、版权、商标、商业秘密等知识产权交叉的保护才能达到更好的效果。
三、更为广泛的分析：产业发展和国际竞争
如果计算机软件由版权保护过渡到专利保护，其影响会直接波及到计算机产业的发展和国家之间的利益博弈与平衡，制度的改变对二者的影响，包括各个经济主体如何在制度的引导下做出理性行为以及政府可能的社会调控政策。
1．产业发展
在版权保护的环境下，计算机软件业已经取得了很大的发展，过渡到专利保护会更好促进还是抑制这种发展，是必须研究的问题，本文试从以下几个方面展开分析：
（1）计算机软件创作者的激励
毫无疑问，计算机软件的专利保护会增加计算机软件创作者的激励。专利保护更强的垄断性会带来更为可观的收益，回报丰厚的预期会带来更大的投入，于是资源会不断集中到计算机软件这个产业中来，新的软件产品会不断出现。然而专利的垄断性也会带来更大的风险，创作者存件发软件时不得不花费时间和精力调查软件专利的授予情况，进行专利分析，以绕开已经授予的软件专利，避免陷入让人头疼的专利侵权诉讼，然而如果涉及到关键的领域，各个软件创作者一定会展开争夺，专利战不可避免。在回报更为丰厚的同时，计算机软件创作者的成本和风险也在加大，所以产生的激励并不如想像中那样强烈。
（2）中小企业（small and medium—sized enterprises SMEs）
计算机软件的专利保护对于中小企业产生了巨大的负面影响，他们在软件开发过程中会遇到重重麻烦。比如，大公司拥有大规模的专利组合，往往通过交叉许可开发和实施各自的软件专利，而中小企业则缺少谈判的筹码，如果他们预备开发的软件要整合一小部分包含在大公司专利组合的源码，往往得不到大公司的许可，因为大公司是不想看到这些潜在的竞争者发展壮大的。再比如，专利的审查、审批是一件耗费不小的投入，国际专利申请更是昂贵，中小企业微薄的财力很难实施自己的专利保护策略，一旦被拖入旷日持久的“专利战”中，中小企业实在无法与拥有庞大专利法律事务部的大公司抗衡。但计算机软件的专利保护对中小企业也不全是坏消息，一旦中小企业的软件获得专利授权，这些专利就被认为是可靠的无形资产，在有效的评估之后，可以作为质押物吸引中小企业急缺的风险资本，这对创新性、成长型的中小企业极为有利。[15]
当然，产业内的经济主体会对制度变革相应的调整自己的行为。中小企业的组织多是扁平结构，组织成本低，强调创造性，能够根据市场反应迅速集中于核心业务，而大公司纵向层级结构多，组织成本高，对市场的反应慢，业务也比较分散。就目前来看，中小企业对制度变革更为敏感，他们常常发挥自己的速度和成本优势利用专利制度保护和发展自己，相形之下，大公司就显得有点笨拙和迟钝。据统计研究表明：近20几年以来，小公司获得专利所占比例上升极快，在1972年只有5％，到1992年已经高达23％。同时，尽管小公司用于研究和开发的费用只相当于大公司所用费用的3％，但是它们生产出来的新产品获得专利权的比例却高达15％。[16]1994年，小公司斯达科电子公司起诉微软公司专利侵权，最终拥有用于PC硬盘数据压缩的软件产品的算法专利的斯达科电子公司告倒了一个规模庞大的公司，成功地保护了自己的市场，并从而获得了巨大的利益。[17]
产业发展的源泉不是来自于实力雄厚的大公司，而是来自充满活力的中小企业。中小企业的活跃可以保持产业内的竞争态势，而竞争可以限制私利的恶性膨胀，促进创新和效率，实现经济系统的良好运行（想像它的反面，几个大公司形成垄断联盟，低效率生产却以高价格出售）。由于中小企业的活跃是克服垄断和维护正当市场秩序的关键因素，政府经常以治疗市场失灵为由给与中小企业一些政策性的扶持，比如宽松的强制许可制度、在专利侵权诉讼中减少赔偿额和降低专利申请和年费等措施，避免因软件的专利保护出现“强者逾强、弱者逾弱”的局面。
（3）网络外部性
计算机软件市场内存在着网络外部性问题，即消费者从软件产品中获得的满意程度随该产品的其他消费者数量的增加而增加。一个典型的例子是标准化，比如，如果使用同一标准的计算机操作系统而形成较大的网络，就会有诸多益处：可以在该操作系统上运行的广泛的应用软件品种，用户查找运行于此操作系统上的特定应用程序的较低检索费，降低的再培训成本，较大的劳动力流动性以及较宽的硬件配置和外围设备的兼容性。[18]毫无疑问，广泛采用软件产品的标准可以给厂商和消费者带来丰厚的收益，但是如果对计算机软件实施专利保护的话，将会大大减小各个计算机软件厂商开发和采纳兼容性软件产品的激励，他们会去寻求对于标准的垄断，甚至扩及文件格式、网络协议和交互界面，最终不适当的增加了消费者和整个社会的成本（这种情况在版权保护中也并并非不存在，只是被弱化了）。但这也并非一无是处，网络外部性可能阻碍创新，放慢采用改进产品标准的步伐，因为人们已经熟悉了旧的标准而产生了惰性，计算机软件的专利保护可以促进软件厂商积极改进旧的标准并推广新的标准。标准和兼容性一直是计算机产业面临的令人头疼的问题，如果引进计算机软件的专利保护，政府针对网络外部性出台一些相关的配套措施是大有益处的，比如缩短保护期、灵活的强制许可、允许反向工程和接纳改编权。
2．国际竞争
全球市场已经把各个国家紧密地联系在一起，而且知识产权产品日益成为最富有竞争力的产品，所以本文不得不把计算机软件的专利保护放到国际竞争的环境下考虑。
（1）版权保护的历史阶段性
目前，国际上适用的计算机软件的版权保护主要是美国推动的。因为各个国家的国内法和国际条约已经形成了相对成熟的版权法体系，计算机软件只需添加成为版权保护的客体，就能立即获得一整套可用的保护规则，这当然比重新树立一套新的保护规则要强的多。美国是软件生产大国，在20世纪80年代为了快速有效地保护本国软件产品，积极推行版权的保护方式，以至于今天版权保护已经成为各国主要的软件保护方式。但是，和最初适用契约法和商业秘密法保护软件一样，适用版权法保护软件似乎也只是一个历史阶段的事物。
（2）国家之间的利益博弈
尽管目前美国又在积极的推行计算机软件的专利保护，尽管版权保护规则有它的不适应性，但是由专利法取代版权法作为计算机软件的主要保护方式，还是有一段相当艰难的路要走。这其中一个相当大的障碍在于国家之问的利益纷争。美国是软件大国，即便相对于欧盟和日本也是占有绝对优势的，软件的专利保护可以为美国带来巨大的收益，但对于其他国家来说就不那么美妙了。现在各国计算机软件的版权保护已经成形，再由版权保护过渡到专利保护需要耗费巨大的制度变革的成本，包括专利律师、法官和专利审查员的再培训费用，本国软件厂商被压制的风险，以及专利垄断带来的效率损失等等，而这一切带来的收益短期内则大部分归美国所有。因此，其他国家有意无意的以谨慎的态度对待计算机软件的专利保护也是一种理性的态度（可以联想一下各国对好莱坞电影的抵制）。
对既有的版权保护体系而言，计算机软件的专利保护是一个制度的变革，由于版权保护规则的不适应，专利保护将是一个不错的替代选择。然而，由于目前实施制度变革需要耗费巨大的成本，计算机软件由版权保护过渡到专利保护只能是长期的构想。如果想增加实现的可能性，就需要把制度变革的成本降下来，首先要缩小各国与美国之间软件产业发展的差距，其次要有强大的全球软件保护组织进行协调，再次，要制定专门适用于计算机软件的专利保护法规，尤其要降低软件专利的保护强度，增加限制措施。总之，计算机软件的专利保护也许是个时间问题，但是诸多因素会影响到这段时间的长度。
【作者简介】
郭雪军，山东科技大学文法学院讲师。
【注释】
[1]见Title 35 U．S．C．§101，原文为“Whoever invents or discovers any new and useful process，machine，manufacture，OF composition of matter，or any new and useful improvement thereof．may obtain a patent therefore．subject to the conditions and requirements of this title．”
[2]见Title 35 U．S．C．§100（b），原文为“The term‘process’means process，art or method，and includes a new use of a known process，machine，manufacture，composition of matter or material”。
[3]Gottschalk v．Benson：409 U．S．63．93，S．Ct．253，34 L．Ed．2d 273（1972），803
[4]根据美国法律，，，则会发布“上诉许可令”（writ of certiorari）。
[5]参见张乃根编著：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社1995年6月第一版，42—52页。其中作者直接引用了部分原文，特此说明。
[6] Diamond V．Diehr450 U．S．175，185，101 S．Ct．1048，67 L．Ed．2d 155（1981）
[7]这个公式以他的发现人Arrhenius的名字命名．一直用于计算橡胶压模冲压的加工时间。该公式表示如下。
[8]参见张乃根编著：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社1995年6月第一版，58—65页：其中作者直接引用了部分原文，特此
[9]在帝盟案的同时， re Freeman，ln re walter，In re Abele三个案子的判决，创造了一个确定计算机软件可专利性的两阶段测试法，与帝盟案的推理结果相似，在此不再赘述。
[10] State’Street Bank ＆Trust Co．V．Signature Financial Group，inc．149 Fed 1368，47u．s．P．Q 2d 1596（Fed cir．1998）
[11]参见Al exChartove著：，知识产权出版社2001年7月第1版，1—7页：
[12]参见杨红菊著：《欧盟（计算机程序可专利性指令）的进展》，载于《电子知识产权》2004年第8期。
[13]关于版权保护的局限，可以参见美国的两个判例：（a）Computer Associates International，Inc．v．Altai，Inc．982 F．2d 693（2nd Cir．1992）．（b）Sega Enterprises Ltd．V．Accolade，Inc．977 F 2d 1510（9th Cir．1992）．
[14]参见Robert Plotkin，《Computer Programming and the Automation of Invention：A Case for Software Patent Reform》，UCLA Journal of Law and Technology，Vol．7，2003 http：//papers．ssrn．com/so13/papers．cfm？abstract—id=503822
[15]参见Eloise Gratton著：《Should Patent Protection Be Considered for Computer Software—Related Innovations？》，Computer Law Review and Technology Journal，Vol．VII，2003．
[16]参见凯文·G·里韦特、戴维—克兰著，陈彬、杨时超译：《尘封的商业宝藏》，中信出版社，2002年9月第1版，19页。
[17]参见Stephen·C·Glazier著，李德山译：《商务专利战略》（第3版），北京大学出版社2001年1月第1版，117页。
[18]罗伯特·P·墨杰斯，彼特·s·迈乃尔，马克·A·莱姆利，托马斯·M·乔德著：《新技术时代的知识产权法》，中国政法大学出版社2003年10月第一版，716—721页。
【摘要】计算机软件的保护走过了一条坎坷之路，，但对计算机软件的专利保护进行实证分析，可以对计算机软件专利保护的背景和实质获取更为清晰的认识。
【关键词】计算机软件；专利版权；产业发展；国际竞争
【写作年份】2011年
【正文】
随着计算机相关技术的迅猛发展，计算机软件的保护规则也在不断地变化。从最初的契约法和商业秘密法的保护，到后来的版权保护，一直到现在的专利保护和商标保护，计算机软件的保护问题几乎涉及了知识产权法的所有领域，似乎没有一个领域像计算机软件的法律保护这样富于变化而又常常引起热烈的争论。目前争论的焦点是计算机软件的可专利性，拥护和反对的意见都振振有词，而且争论看起来远远没有结束；虽然在美国和其他的一些技术发达国家，计算机软件已经可以通过各种途径获得专利，但是计算机软件的专利保护前景依然很不明朗。本文试图用实证的分析方法，透过表面的争论探查计算机软件的专利保护的实质。
一、计算机软件的专利保护之路
谈到计算机软件的专利保护，就不能不提及美国法的创造和发展。美国1952年专利法第101节规定：“任何人发明或发现任何新颖和实用的方法、机器、产品或合成物，或任何上述各项新颖和实用的改进，符合本法规定的条件，均可获得专利权”[1]，然而，此项关于“可取得专利权的主题”（Patentable subject matter）的规定比较含糊。尽管第100节（b）对于方法有进一步的定义，规定本法所称方法“是指工序、工艺或方法，包括对已知方法、机器、产品、合成物或材料的新使用”，[2]但是实际应用起来还是要依赖法官的理解和诠释，比如计算机软件是否属于可专利的方法，就是依赖判例法发展起来的。本文特地选取了三个代表性的案例来说明计算机软件可专利性的发展历程。
1．Gottschalk v．Benson案（以下简称本森案）[3]
本森案中的专利申请人本森是美国电话电报公司贝尔实验室的一名雇员，他凭借关于通用数字计算机中“程序处理数据，特别是数值信息的程序换算方法”向专利局提出了发明申请，并对将二进制编码十进制（BCD）的数字换算为纯二进制数字的方法提出权利要求。专利局驳回了本森的申请，理由是本森的权利要求的内容是“思维过程”，不属于取得专利权的主题。，将权利要求8和13区别对待，认为前者提及“信号”与“移位存储器”（一种计算机硬件），因而不属于思维过程，后者虽可能用笔和纸来做，但实际上都用数字计算机操作进行，因而是一种“机械操作过程”，。，调卷审核此案，[4]最后在判决意见中既没有区别权利要求8和13，也只字不提“思维过程”或“机械操作过程”，而是用“算法（algorithms）”来概括上述权利要求，并将“算法”与“数学公式”等同，从而意味着将本森的权利要求扣‘入了“基础思想”或“科学原理”的领域，而这些领域是展开所有科学研究的基石，是不可能也不应该被垄断的，。本森案引起了极大的争议，有学者认为该判决是“反专利的司法偏见的产物”。[5]作者认为，此案判决结果的深层次原因有二：一是计算机软件的构思与不可专利的“基础思想”紧密相连，而与传统可专利的技术发明的特性——具备物理构造——有明显的差距，，在知识不足的前提下，；二是本森的权利要求太抽象太概括了，以至于覆盖了全部已知和未知的将BCD制转换为纯二进制方法的使用，。
2．Diamond v．Diehr案（以下简称帝盟案）[6]
帝盟案是计算机软件获得发明专利的转折点。本案涉及的发明是一项将未加工的和未熟化的合成橡胶模压成熟化的加工产品的方法。完美的加工结果取决于若干因素，包括待压模品的厚度、压模过程中的温度和该压模品受压的可允许时间。人们可以根据利用时间、温度和熟化关系，通过阿赫尼斯方程式（Arrhenius equation）[7]计算何时开模并取出产品，然而在此项发明之前，模具内的温度被视作不可控制的变量，常规生产只能估算熟化时间，因而不能得到最佳的加工效果。本案涉及的发明对技术的贡献在于不断测量模具内部的实际温度，这些温度值被自动输入一台利用阿赫尼斯方程式不断重新计算熟化时问的计算机内，当不断重新计算的时间等于流逝的实际时间时，计算机发出开模信号。专利局驳回了专利申请，，认为该权利要求并不因为涉及计算机而不属于可专利的法定主题。，。联邦最高院的理由是：显然，计算机是不能熟化橡胶的，此项申请专利的方法是将计算机的利用和传统的物理与化学的橡胶加工方法相结合，大大减少了“过分熟化”和“熟化不够”的可能性，那么作为这样一个整体（as a whole）方法当然能够成为可专利的主题。[8]尽管国会尚未修改专利法，，帝盟案涉及了计算机和数学公式，但是该发明其实是数学公式借助于计算机和其他橡胶加工的机械而产生的实际利用，产生了技术上改进的效果，比如万有引力公式当然不能受到专利垄断，但是利用万有引力公式发明的新机器当然可以授予专利。另外，专利申请人撰写的权利请求也充满了技巧，申请人在权利请求中把计算机软件描述为工业方法的一部分，从而避免了对于“科学原理”寻求垄断的联想。总之，帝盟案大大限制了本森案的适用范围，计算机软件已经不再成为可专利的绝对障碍了。 [9]
3．State Street Bank & Trust Co．V．SignatureFinancial Group，inc．（以下简称银行案）[10]
银行案是继帝盟案之后计算机软件可专利性的一次重大突破。本案涉及的发明专利是轴辐式金融服务数据配置处理系统，就是通过计算机运算将不同的共同基金（即辐）汇集成一个单一的投资组合（即轴），从而可以以“合伙投资”的方式按资产比例分配管理费用与税务支出，并且能够在每个交易日结束后的一个半小时之内确定其中每项共同基金的当日股价。本案被告凭借此系统已获美国5193056号专利，但在一起专利侵权案中，，被告随即上诉，，，并将全案发回， and remanded）。，，在认定一项发明是否属于专利的法定主题时，不要仅仅关注于其是否是法定的主题之一（即方法、机器、产品和合成物之一），而在于该发明的根本特性，尤其是实用性，本案所涉及发明虽然是以数据（价格、利润、比例、成本分配等）来表现其结果，但仍然产生了有用的、具体的及有形的结果（a useful，concrete and tangible result），计算机软件的适用并不影响其取得专利，另外，。[11]此案在国际上引起了巨大影响，，对计算机软件的可专利性采取了极其宽松的态度。仔细观察银行案中涉及发明专利的权利请求1，其要求中的硬件包括用于数据处理的中央处理器、存储数据的存储装置及运算逻辑电路，和通用计算机几乎没有什么不同，然而一经和商业方法以及为商业方法专门设计的计算机软件结合，便被当作一种新型的机器，尽管这种机器的“技术贡献”仅仅是可方便的用于某一商业目的。按照这种推理，许多原来可能归为抽象概念而无法获得专利保护的事物（例如投资模式、管理策略、资源配置方法）均可以通过制作软件或以软件为媒介获得专利保护，而Freeman—Walter—Abele中的两阶段测试法几乎可以说是寿终正寝了。
美国判例法的发展极大地改变了其他国家对于计算机软件的态度，它们纷纷跟随美国实施计算机软件的专利保护。然而，相对于美国的宽松，欧盟对于计算机软件的专利保护持严厉的态度，它们更加强调贡献的技术性，如果一项发叫的独特贡献没有技术性特征，该发明就不能被授予专利，欧洲议会甚至定义在信息的数字表达之外使用自然力控制物理效果（physical effects）才是属于一个技术领域，而信息的运行、处理和表达不属于技术领域。[12]日本虽然对计算机软件的专利保护抱有很大的热情，但是对于计算机软件发明依然采取比较严格的标准，其他国家基本上在计算机软件的专利保护问题上也不能和美国保持在同一水平上，谨慎是大多数国家的基调。
二、规则的不适应：版权还是专利？
计算机软件包括程序和文档，程序以源码、目标码和汇编语言写成，是能够在计算机中执行一定功能的语句序列，文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。目前绝大多数国家已经确立了计算机软件的版权保护原则，从表面上看，版权能够为计算机软件提供方便、快捷的保护。程序作为指令序列或语句序列，由数字、文字及特殊的符号写成，并且可以用有形介质将这种表现形式固定下来，而文档更是用人类语言表达的文字作品，属于传统的版权法保护的主题；另外，版权法要求的创作标准比较低，又不需要繁琐的申请、审批手续，几乎只要是独立创作的就立即可以自动获得版权保护，对于大多数软件而言，是不具有专利法要求的非显而易见性的。总之，计算机软件的版权保护能够覆盖绝大多数软件作品，通过禁止未经软件版权所有者许可的非法复制，这就能保护计算机软件创作者的大部分利益。这里之所以说“大部分利益”，是因为版权的基本原则限制了对于计算机软件的全面的保护，对于计算机软件而言，其价值不在于其表现形式（由文字、数字和特殊符号构成）具有文学或美学的享受，而在于其逻辑结构最终执行的功能性或工具性，计算机软件处理问题的设计构成、算法模型和处理过程、运行方式才是其真正价值所在，这都来自于软件创作者的创作构思。由于版权不保护思想，只保护作品思想的表现形式，软件创作者的创作构思不能够获得保护，这成为版权保护的硬伤。在版权保护的环境下，一旦某个软件创作者发布了软件，他不能禁止潜在竞争者的独立创造和反向工程，潜在的竞争者还可以利用创作者的构思以其他方式重写软件，这些都大大削弱了计算机软件的保护力度，催生了“搭便车”的行为，而且以版权侵权理论中的“实质相似”方法证明侵权行为成立也是相当困难的。[13]事实上，在各国计算机软件的保护规则中不仅包括权利者的复制权，而且还有使用权无奈之下的变通（传统的版权法是不包括使用权的）。
正是由于上述问题的存在，美国开始尝试着提供计算机软件的专利保护，来保护软件创作者的创作构思。专利保护为软件创作者带来更强的保护，也对软件消费者有利，因为软件创作者害怕软件被潜在的竞争者利用而将其创作软件的源代码严格保密，软件消费者就很难修改软件以符合实际运行环境，专利保护可以促使创作者公布源代码而不是天书一般的目标码。然而，专利法规则对于计算机软件这一新生事物也有相当的不适应。从17世纪以来，专利法一直以简单的规则对待不同工业领域的所有技术发展，如果说“可专利的法定主题”和“新颖性、非显而易见性、工业应用性”在过去很多年还算能够应付的话，在计算机软件这个领域专利法既有的专利法规则遇到了真正的挑战。传统的专利法适用于呈现物理结构的、有形的物质实体发明，即便是方法，也要求能够在工业上产生有形的结果，这样才能便于人们直接制造和使用，从而也与纯粹的智力方法相区分。而计算机软件的功能发挥则来自于其独特的逻辑构造，这种逻辑构造与通用计算机相分离，本身并不具备物理结构，很难套用既有的专利法规则。[14]所以，，在寻求软件的专利保护时也不得不要求可专利的软件必须要和硬件结合，就是要软件借助物理结构而去适应专利法的规则，直到今天，纯粹的软件还是无法取得专利的。现在专利申请人往往以“方法加功能”的方式来描述自己的发明，将权利要求依托在某种有形的物理结构，而不是直接描述计算机软件的逻辑构造，这样才能大大增加获得专利的可能性。由于不能将专利授权的重心集中在计算机软件的特有品质——逻辑构造，削足适履的不良后果也在慢慢呈现。比如，由于长期没有将计算机软件的逻辑构造当作专门的技术贡献，专利审查局没有建立起全面的计算机软件的数据库，专利审查员在审查专利时往往检索不到足够的对比文献，以至于一些厂商将行业内已有的软件包装后申请专利，其中有一些通过了新颖性的审查并获得专利，但是这些专利的有效性大大值得怀疑。再比如非显而易见性标准的问题，对于传统的发明专利，非显而易见性要求发明必须是本领域普通的熟练技术人员所不能轻易预见的，而对于绝大多数软件而言，其逻辑构造的创作构思是本领域普通的熟练技术人员可以轻易预见的。计算机软件在生产过程中先是提出构思，然后涉及结构和界面，最后以代码编写，然而计算机软件不是按照这样的创作路线一蹴而就的，软件设计表现为一系列的“反馈循环”，其中程序的每一阶段都会影响到所有其他阶段，需要不断地测试和重写，所以软件的一般创作价值不在于惊人的构思，而是常规智力劳动的累积，极耗费精力和时间，所以适用传统的非显而易见性标准对软件来说既显得过于苛刻又不公平。
从以上的分析看，版权法和专利法对于计算机软件的保护都有一定的不适应，制度的变革是不可避免的。本文的看法是：如果要想提供适当的保护，在专利法的框架下构造新型的规则更为合适。理由是：如果要变革的话，专利法只需改变它的枝节，版权法则要改变它的主干，相比之下，改变专利法更为可取。具体如下：（1）版权保护有其无法克服的局限，正如上面所述，版权无法保护到计算机软件的创作构思。版权法首先讲求的就是“思想一表达”的两分法，版权不及于思想是其基本原则，如果要在软件这个领域动摇这个原则，版权法也就不能再称之为版权法了；（2）相反，专利法正好能够保护创作构思；传统专利法规则对于计算机软件的不适应可以修正，而无需伤筋动骨，比如建立软件审查的分类系统，广泛搜集文献建立软件数据库，针对软件逻辑构造的特点降低非显而易见性标准（比如设立“本领域普通熟练的技术人员认为虽然可以预见但是必须经过相当的智力和时间的投入方能完成”这样的标准），缩短审查时间和保护期限等等。总之，以专利法保护计算机软件的潮流有它的现实可行性。
最后要注意的是，上面所分析的是专利法可以成为计算机软件保护的主要模式，而不是版权和专利二者必择其一。事实上，专利、版权、商标、商业秘密等知识产权交叉的保护才能达到更好的效果。
三、更为广泛的分析：产业发展和国际竞争
如果计算机软件由版权保护过渡到专利保护，其影响会直接波及到计算机产业的发展和国家之间的利益博弈与平衡，制度的改变对二者的影响，包括各个经济主体如何在制度的引导下做出理性行为以及政府可能的社会调控政策。
1．产业发展
在版权保护的环境下，计算机软件业已经取得了很大的发展，过渡到专利保护会更好促进还是抑制这种发展，是必须研究的问题，本文试从以下几个方面展开分析：
（1）计算机软件创作者的激励
毫无疑问，计算机软件的专利保护会增加计算机软件创作者的激励。专利保护更强的垄断性会带来更为可观的收益，回报丰厚的预期会带来更大的投入，于是资源会不断集中到计算机软件这个产业中来，新的软件产品会不断出现。然而专利的垄断性也会带来更大的风险，创作者存件发软件时不得不花费时间和精力调查软件专利的授予情况，进行专利分析，以绕开已经授予的软件专利，避免陷入让人头疼的专利侵权诉讼，然而如果涉及到关键的领域，各个软件创作者一定会展开争夺，专利战不可避免。在回报更为丰厚的同时，计算机软件创作者的成本和风险也在加大，所以产生的激励并不如想像中那样强烈。
（2）中小企业（small and medium—sized enterprises SMEs）
计算机软件的专利保护对于中小企业产生了巨大的负面影响，他们在软件开发过程中会遇到重重麻烦。比如，大公司拥有大规模的专利组合，往往通过交叉许可开发和实施各自的软件专利，而中小企业则缺少谈判的筹码，如果他们预备开发的软件要整合一小部分包含在大公司专利组合的源码，往往得不到大公司的许可，因为大公司是不想看到这些潜在的竞争者发展壮大的。再比如，专利的审查、审批是一件耗费不小的投入，国际专利申请更是昂贵，中小企业微薄的财力很难实施自己的专利保护策略，一旦被拖入旷日持久的“专利战”中，中小企业实在无法与拥有庞大专利法律事务部的大公司抗衡。但计算机软件的专利保护对中小企业也不全是坏消息，一旦中小企业的软件获得专利授权，这些专利就被认为是可靠的无形资产，在有效的评估之后，可以作为质押物吸引中小企业急缺的风险资本，这对创新性、成长型的中小企业极为有利。[15]
当然，产业内的经济主体会对制度变革相应的调整自己的行为。中小企业的组织多是扁平结构，组织成本低，强调创造性，能够根据市场反应迅速集中于核心业务，而大公司纵向层级结构多，组织成本高，对市场的反应慢，业务也比较分散。就目前来看，中小企业对制度变革更为敏感，他们常常发挥自己的速度和成本优势利用专利制度保护和发展自己，相形之下，大公司就显得有点笨拙和迟钝。据统计研究表明：近20几年以来，小公司获得专利所占比例上升极快，在1972年只有5％，到1992年已经高达23％。同时，尽管小公司用于研究和开发的费用只相当于大公司所用费用的3％，但是它们生产出来的新产品获得专利权的比例却高达15％。[16]1994年，小公司斯达科电子公司起诉微软公司专利侵权，最终拥有用于PC硬盘数据压缩的软件产品的算法专利的斯达科电子公司告倒了一个规模庞大的公司，成功地保护了自己的市场，并从而获得了巨大的利益。[17]
产业发展的源泉不是来自于实力雄厚的大公司，而是来自充满活力的中小企业。中小企业的活跃可以保持产业内的竞争态势，而竞争可以限制私利的恶性膨胀，促进创新和效率，实现经济系统的良好运行（想像它的反面，几个大公司形成垄断联盟，低效率生产却以高价格出售）。由于中小企业的活跃是克服垄断和维护正当市场秩序的关键因素，政府经常以治疗市场失灵为由给与中小企业一些政策性的扶持，比如宽松的强制许可制度、在专利侵权诉讼中减少赔偿额和降低专利申请和年费等措施，避免因软件的专利保护出现“强者逾强、弱者逾弱”的局面。
（3）网络外部性
计算机软件市场内存在着网络外部性问题，即消费者从软件产品中获得的满意程度随该产品的其他消费者数量的增加而增加。一个典型的例子是标准化，比如，如果使用同一标准的计算机操作系统而形成较大的网络，就会有诸多益处：可以在该操作系统上运行的广泛的应用软件品种，用户查找运行于此操作系统上的特定应用程序的较低检索费，降低的再培训成本，较大的劳动力流动性以及较宽的硬件配置和外围设备的兼容性。[18]毫无疑问，广泛采用软件产品的标准可以给厂商和消费者带来丰厚的收益，但是如果对计算机软件实施专利保护的话，将会大大减小各个计算机软件厂商开发和采纳兼容性软件产品的激励，他们会去寻求对于标准的垄断，甚至扩及文件格式、网络协议和交互界面，最终不适当的增加了消费者和整个社会的成本（这种情况在版权保护中也并并非不存在，只是被弱化了）。但这也并非一无是处，网络外部性可能阻碍创新，放慢采用改进产品标准的步伐，因为人们已经熟悉了旧的标准而产生了惰性，计算机软件的专利保护可以促进软件厂商积极改进旧的标准并推广新的标准。标准和兼容性一直是计算机产业面临的令人头疼的问题，如果引进计算机软件的专利保护，政府针对网络外部性出台一些相关的配套措施是大有益处的，比如缩短保护期、灵活的强制许可、允许反向工程和接纳改编权。
2．国际竞争
全球市场已经把各个国家紧密地联系在一起，而且知识产权产品日益成为最富有竞争力的产品，所以本文不得不把计算机软件的专利保护放到国际竞争的环境下考虑。
（1）版权保护的历史阶段性
目前，国际上适用的计算机软件的版权保护主要是美国推动的。因为各个国家的国内法和国际条约已经形成了相对成熟的版权法体系，计算机软件只需添加成为版权保护的客体，就能立即获得一整套可用的保护规则，这当然比重新树立一套新的保护规则要强的多。美国是软件生产大国，在20世纪80年代为了快速有效地保护本国软件产品，积极推行版权的保护方式，以至于今天版权保护已经成为各国主要的软件保护方式。但是，和最初适用契约法和商业秘密法保护软件一样，适用版权法保护软件似乎也只是一个历史阶段的事物。
（2）国家之间的利益博弈
尽管目前美国又在积极的推行计算机软件的专利保护，尽管版权保护规则有它的不适应性，但是由专利法取代版权法作为计算机软件的主要保护方式，还是有一段相当艰难的路要走。这其中一个相当大的障碍在于国家之问的利益纷争。美国是软件大国，即便相对于欧盟和日本也是占有绝对优势的，软件的专利保护可以为美国带来巨大的收益，但对于其他国家来说就不那么美妙了。现在各国计算机软件的版权保护已经成形，再由版权保护过渡到专利保护需要耗费巨大的制度变革的成本，包括专利律师、法官和专利审查员的再培训费用，本国软件厂商被压制的风险，以及专利垄断带来的效率损失等等，而这一切带来的收益短期内则大部分归美国所有。因此，其他国家有意无意的以谨慎的态度对待计算机软件的专利保护也是一种理性的态度（可以联想一下各国对好莱坞电影的抵制）。
对既有的版权保护体系而言，计算机软件的专利保护是一个制度的变革，由于版权保护规则的不适应，专利保护将是一个不错的替代选择。然而，由于目前实施制度变革需要耗费巨大的成本，计算机软件由版权保护过渡到专利保护只能是长期的构想。如果想增加实现的可能性，就需要把制度变革的成本降下来，首先要缩小各国与美国之间软件产业发展的差距，其次要有强大的全球软件保护组织进行协调，再次，要制定专门适用于计算机软件的专利保护法规，尤其要降低软件专利的保护强度，增加限制措施。总之，计算机软件的专利保护也许是个时间问题，但是诸多因素会影响到这段时间的长度。
【作者简介】
郭雪军，山东科技大学文法学院讲师。
【注释】
[1]见Title 35 U．S．C．§101，原文为“Whoever invents or discovers any new and useful process，machine，manufacture，OF composition of matter，or any new and useful improvement thereof．may obtain a patent therefore．subject to the conditions and requirements of this title．”
[2]见Title 35 U．S．C．§100（b），原文为“The term‘process’means process，art or method，and includes a new use of a known process，machine，manufacture，composition of matter or material”。
[3]Gottschalk v．Benson：409 U．S．63．93，S．Ct．253，34 L．Ed．2d 273（1972），803
[4]根据美国法律，，，则会发布“上诉许可令”（writ of certiorari）。
[5]参见张乃根编著：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社1995年6月第一版，42—52页。其中作者直接引用了部分原文，特此说明。
[6] Diamond V．Diehr450 U．S．175，185，101 S．Ct．1048，67 L．Ed．2d 155（1981）
[7]这个公式以他的发现人Arrhenius的名字命名．一直用于计算橡胶压模冲压的加工时间。该公式表示如下。
[8]参见张乃根编著：《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社1995年6月第一版，58—65页：其中作者直接引用了部分原文，特此
[9]在帝盟案的同时， re Freeman，ln re walter，In re Abele三个案子的判决，创造了一个确定计算机软件可专利性的两阶段测试法，与帝盟案的推理结果相似，在此不再赘述。
[10] State’Street Bank ＆Trust Co．V．Signature Financial Group，inc．149 Fed 1368，47u．s．P．Q 2d 1596（Fed cir．1998）
[11]参见Al exChartove著：，知识产权出版社2001年7月第1版，1—7页：
[12]参见杨红菊著：《欧盟（计算机程序可专利性指令）的进展》，载于《电子知识产权》2004年第8期。
[13]关于版权保护的局限，可以参见美国的两个判例：（a）Computer Associates International，Inc．v．Altai，Inc．982 F．2d 693（2nd Cir．1992）．（b）Sega Enterprises Ltd．V．Accolade，Inc．977 F 2d 1510（9th Cir．1992）．
[14]参见Robert Plotkin，《Computer Programming and the Automation of Invention：A Case for Software Patent Reform》，UCLA Journal of Law and Technology，Vol．7，2003 http：//papers．ssrn．com/so13/papers．cfm？abstract—id=503822
[15]参见Eloise Gratton著：《Should Patent Protection Be Considered for Computer Software—Related Innovations？》，Computer Law Review and Technology Journal，Vol．VII，2003．
[16]参见凯文·G·里韦特、戴维—克兰著，陈彬、杨时超译：《尘封的商业宝藏》，中信出版社，2002年9月第1版，19页。
[17]参见Stephen·C·Glazier著，李德山译：《商务专利战略》（第3版），北京大学出版社2001年1月第1版，117页。
[18]罗伯特·P·墨杰斯，彼特·s·迈乃尔，马克·A·莱姆利，托马斯·M·乔德著：《新技术时代的知识产权法》，中国政法大学出版社2003年10月第一版，716—721页。
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