专利局如何避免干“坏事”？ ——从《创新及其不满》一书看美国专利制度的新困境及借

　　《创新及其不满——专利体系对创新与进步的危害及对策》iii是美国布兰迪斯大学教授亚当·杰夫和哈佛商学院教授乔希·勒纳讨论当前美国专利制度运行中出现的结构性缺陷的一本学术著作。二人认为，从创新体系角度看，目前的美国专利制度已经成为“沙子”，阻碍着创新车轮的前行。他们甚至认为，美国当前专利制度运行的现状或许只有专利制度发展史上废弃专利制度的“荷兰危机”时期才能与之相比。此书尽管在一些观点上比较偏激，但却较为准确地把握了以美国为代表的现代专利制度的问题，特别是，作者从一个局外人的角度，深入研究了专利局iii对专利制度运行的多方面的影响，视角新颖，发人深省，值得各国专利审查机构借鉴。

　　美国专利制度往往被认为是运转最为良好的、对创新起到了有效激励作用的制度。当然，需要指出的是，从历史角度看，作者同样认为，美国从一个“穷乡僻壤般的殖民地发展成世界领先的经济和技术强国”，“专利系统(制度)”在“这种演变过程中发挥着关键作用。”但是，对现代美国专利制度，作者则提出了严厉的批判。作者认为，目前，“专利爆炸”已经使美国的创新主体乃至创新体系陷入了困境。特别是，尽管美国专利申请量和授权量在过去的一段时间内激增，但却没有反映“美国创造力的急剧增长”，相反，“取得专利权速度的快速增长伴随着价值可疑的专利授予的激增”。从国际授权专利角度看，上世纪90年代在世界范围内(也就是他国)得到授权的源于美国的专利数量增长率不到美国专利商标局批准的专利的增长率的一半iv。作者认为，这从某种角度上表明了美国专利商标局授予了大量“明显无价值”的专利。而这些专利导致了专利诉讼也呈爆炸式增加，不仅使正常的创新受到“无价值”专利的限制，增加了真正的创新的市场风险，也增加了创新制度运行的成本。

　　作者把出现这一现象的制度性原因归结于美国从上世纪七八十年代起采取的“亲专利”政策，或者说对倾向于保护专利权人的政策。这既表现为对于专利保护条件的降低——例如，不再要求发明必须有“天才灵光的闪现”，也包括不断扩大专利保护的范围——例如，对商业模式等的创新也可以纳入专利的保护范围乃至“阳光下人的一切创新”几乎都可以受专利制度保护，从而严重恶化了专利申请的质量，急剧扩大了专利申请的数量，确立了错误的或者说有偏差的创新政策导向。作者同时认为，急剧扩大的专利申请量、不断扩大的专利保护的客体也造成专利制度的关键环节——专利局应接不暇。从实际情况来看，作为联邦机构的专利局在应对这种局面上显得十分无能，在技术上、激励措施等制度上反应迟缓，由此又造成了专利授权质量大幅度降低，大量“明显无价值”的专利涌向市场，又成为破坏正常创新过程的炸弹。政策导向偏差加之支撑体系无力，造成了专利制度事实上已经成为阻碍创新的制度，对“创新和进步”产生了“危害”。

　　具体来说，作者认为，目前的专利制度运行的主要症结就在于“亲专利”政策使专利诉讼“不断升级”，造成专利制度无法保护真正的创新者。专利权受到了不应有的过度保护，导致专利在公司竞争战略中的定位发生了转变：专利不再是传统上的“防御性武器”，转而成为“攻击性武器”。，专利权人更容易胜诉v。这大大激励了专利权人申请专利、提起诉讼的积极性。在上世纪90年代以后，诉讼“激增”。这种诉讼所形成的风险导致公司倾向于投入专利的“军备竞赛”——以大量的专利来实现交叉许可，进而获得市场安全。但是，这种交叉许可事实上形成了市场垄断，大的公司之间往往不需要相互支付许可费，而对于“新进入”的、“小”公司来说，由于缺乏交叉许可的专利资源，则往往被排除出市场。或者说，这类公司必须靠缴纳昂贵的专利许可费来换来生存——而这往往是它们无法支付的，即便是“财力最雄厚的风险投资家的资助也无济于事”。更为严重的是，由于新技术的拥有者不可避免地要使用之前的专利技术，由此，往往被迫签订交叉许可协议，以避免诉讼，这就使专利丧失了意义，因为新技术的专利不能给这些新生企业带来真正的市场垄断。同时，“亲专利”政策也导致了过多过滥的专利和糟糕的专利授权质量，这造成了创新乃至新技术市场化前景的不确定。作者认为，从市场竞争所需要的产权界定角度看，“好篱笆造出好邻家”，授权专利必须清楚地界定发明者的权利。而现有的专利权往往是“模糊的”或者是“模棱两可”的，从而使拥有强大经济实力的专利权人可以“吓退”其他的竞争者。一些企业则在专利申请策略上利用连续申请制度不断“扩展”自己的专利权范围，并且结合技术标准制度，造就了本来不应有的巨大的市场优势，在很大程度上排除了后来者的创新。

　　不过，对于是否应该实行“亲专利”政策，作者仅仅从国内市场竞争及创新成果的进步角度来看问题，没有从经济全球化所导致的国与国之间的激烈竞争角度来分析美国实行“亲专利”政策的原因。在作者所引用的观点中，则有不少立足于和日本竞争乃至和中国“国有企业”的战略应对的角度反对改变“亲专利”政策的观点。例如，关于美国专利审查过程中的保密制度，有人就认为，“美国专利系统(制度)支持私有财产、个人创新和设计创新，并且为企业家打开机会之门。”而“日本没发明什么东西”，却“多年来一致试图破坏”美国的专利制度，他们一直都要求“每一项发明的所有细节”“公开”。从而便于利用这些“很有价值的信息来源”。与这些人的观点不同，本书作者把目前昂贵的专利制度难以实现改革的主观原因主要归结为专利律师的强大游说力量和大公司这些既得利益者的利益驱动，正是他们共同造成了专利制度改革无法实现变革。

　　不能不说，作者的观点十分深刻，特别是，将专利制度改革的困难归结为那些技术密集型的大公司，可以说揭露了美国专利制度症结的根本“病因”。事实上，如果和国际专利制度变革的现状参照来分析，可以说，这些大公司不仅不是作者所期待的那种能真正促进创新的专利制度的推手，反而是推动专利制度不断向成本昂贵化、保护客体泛化，专利授权标准不断降低的趋势发展的“元凶首恶”。作者敏锐地看到了现有专利制度的既得利益者对真正促进创新的专利制度的阻碍，但却无能为力，只能哀叹，在美国，“为什么改革如此困难?”

　　书中的亮点之一是两位作者对美国专利局应对挑战所存在的客观和主观问题进行的精辟的分析和尖锐的批判形式。其主要观点是“专利局甚至没有假装查明申请创意的创新性或有效性”，“同一发明被授予大量专利，”甚至“对那些几十年前做出的发明授予大量的专利”。可以说，专利局“正在制造大量的坏事”。当然，客观地看，，是这样的政策导向使专利申请大幅度、不正常地增加。不过，作为直接服务公众的专利局，当然也必须对“坏事”负责。那么，专利局做“坏事”的原因何在呢?

　　首先，专利局预算不足。从预算角度看，美国专利商标局的收入并不能全部用于专利审查工作，而是要有相当部分纳入联邦预算。这首先导致了专利局没有钱聘用足够的审查员。美国专利审查员每年处理的申请超过了100件，审查员们的劳动强度几乎是欧洲专利局同行的两倍。同时，从专利审查员的收入角度看，由于预算不足，也无法有效留住那些熟练的审查人员。一个新入职的审查员一般需要有专业领域的学位，并且还需要有工作经验或者研究生学历，甚至拥有博士学位，每年的收入只有53，000美元，工作20年后，才有希望拿到100，000美元。普通审查员的平均工资是60，000美元。相比之下，一个专利或者知识产权专业领域的法学院的毕业生参加工作(到律师事务所)之日大概就能拿到150，000美元vi。由此，美国专利局人员流失率达到了欧洲的6倍。2001年的统计数字表明，有一半以上的审查员在专利局工作不超过两年。

　　其次，专利局工作任务定位失误。按照传统的信条，专利局的工作任务应是“颁发有效的专利”。随着“亲专利”政策的推行，专利局的任务实际上转变成为“帮助客户获得专利”。这使审查员把自己的客户限定为直接使用专利制度的公司和个人，审查工作偏离了专利制度的根本宗旨，导致了重大偏差。在受到广泛批评之后，专利局提出了新的工作任务：“提高产品和服务的质量，”“使专利申请处理的时间最小化”。但与专利法的宗旨相比，这仍然存在明显的偏差。作者认为，“确保所颁发专利的有效性”才应该是专利局的核心任务。这事实上表明，专利局审查工作如果完全以直接客户的需要为导向，容易导致降低授权质量，从而使专利权的界限模糊，稳定性差，阻碍创新。

　　再次，专利局内部管理制度导向错误。特别是，专利审查员的记点方式导致了审查员更倾向于宽松地对待申请人，从而导致过多过滥的专利授权。例如，在完成一个申请案的“一通”时，专利局为审查员记一个点，而后，在申请最终被批准或者被驳回时，再记一个点，由于申请人可以根据对自己的申请进行修改并提出申诉，这就导致获得第二个点的相对比较难，由此，审查员自然不愿意过多地和申请人纠缠，干脆授权了事。从美国专利商标局的现实来看，这种导向错误的激励措施不仅“削弱了审查员保证专利质量的士气，”还对其文化氛围形成了深刻影响。书中引用审查员的一些网上言论表明了这一点：

　　有审查员说：当我最初开始在这里工作时，我被告知“当怀疑时，应该拒绝”，就试着拒绝，现在------“当怀疑时，应该批准”，就找个理由批准。

　　有审查员说：嗨，无论好专利还是坏专利，管理层都付钱给你，是吧?为什么你要与管理层争呢?

　　有审查员说：我们现在有一个文化目标。如果审查员没有授予足够(多)的专利，他的上级就会抱怨，并且使他感觉自己是一个古怪、直肠子、保守和吝啬的家伙。

　　有审查员说：审查员对自己工作如此辛苦很惊诧。而且审查员还会惊诧于为什么老板总抱怨他，而且代理人也总批评自己，那些代理人还会摔东西，所以干脆不要拒绝(授权)好了。

　　在这种氛围下，专利局想提高专利授权的质量和稳定性谈何容易!

　　最后，专利保护范围的无限扩大使审查工作无法从容应对。这主要是指包括商业方法在内的许多新兴行业被纳入专利保护范围，而专利局对于诸如软件和商业方法甚至金融期货等这样的专利申请既缺乏足够的文献支撑，也没有拥有相关知识背景的审查员，由此造成一些甚至非常荒谬的专利被授权。

　　另外，作者还对专利局多次发起、而又往往无疾而终的自动化项目进行了批评，包括EAST和WEST系统所导致的混乱，都影响了专利授权的质量。作者列举了包括“专利局机械化访问和分类技术项目”等多个陷入了失败的大型项目，但却没能指出原因。这恐怕只能“归功于”美国式的官僚制度了。

　　作者认为，所有的困境之间都是相互勾连的：正是国会滥用专利制度，认为专利制度可以保护一切发明，导致了专利发明越来越“无奇不有”，从软件、商业方法，到早已经成为家常食品的三明治都能够申请专利并获得授权vii;也正是由于CAFC倾向于保护专利权人的司法政策，使攻击专利权的有效性变得益发困难，使专利诉讼迅速膨胀，同时也激励了“爆炸”式增长的专利申请，由此也造成了同样是爆炸式增长、但却质量很差的授权专利，这些质量很差的授权专利又成为攻击竞争对手的有力武器，搅乱了正常的市场秩序，导致了创新体系的崩溃。专利制度已经不是什么天才的“利益之油”，而是“沙子”，时刻磨损着创新制度的车轮灵活运转。

　　最终，全书的焦点指向是专利授权的稳定性。也就是高标准、高质量的专利授权。作者认为，只有对申请人不那么“温和”和“友善”的专利授权制度，才能确立正确的创新导向和专利申请的导向，解决目前的困境。作者提出了帮助专利局改善授权质量的建议包括：增加对专利局审查过程的资源投入;设立授权前异议制度，帮助专利局掌握外部信息;重塑真正有效的专利复审制度，给予竞争对手证明有争议专利无效的机会;扩大法官在解决新颖性和“非显而易见性”(即我国专利法中的创造性)的技术问题中的职权等等。同时，作者还对美国专利商标局质量监察部门不受重视表达了不满，隐含着对加强质量检查的支持。另外，作者分析了各种不同类别的专利特点之后建议，对于不同类别的专利可以实行不同的保护。例如，既然药品专利保护期限可以延长，那么对于一些商业方法专利的保护是不是可以缩短?

　　作者的观点当然不是最新的。事实上，不仅传统上一直存在反专利制度的势力，美国专利制度自上个世纪推行“亲专利”政策之后积累的弊端也已经日益显现并广为人所诟病。以“Bilski”viii、KSRix等案为标志，美国专利授权的授权范围、授权标准已经开始向更加严格转变。可以说，作者的呼吁在美国知识产权界得到了实质性的响应。不过，作者着眼于专利制度的宗旨，围绕专利权的“可专利性”的标准和授权的质量展开对现行专利制度的批判的视角仍然是值得借鉴的。

　　尽管随着国际竞争的激烈，专利制度乃至全部的知识产权制度越来越广泛地为企业所主动利用，包括我国在内的一些新兴国家，正在从不重视专利向高度重视专利在提高竞争力中的作用转变，知识产权战略的制定和实施方兴未艾。但是，该书的研究表明，策略性地利用专利制度是有限度的。一旦制度的设计放弃了确保市场竞争的公平性和平衡性的原则，过于倾向专利权人，就会导致企业超越专利制度的实质目标，把专利激励创新的目的扭曲为限制对手、垄断或者“搅乱”市场的“攻击性武器”。如果把视角放在一国内部的创新，那么，这种情况一旦出现，企业受到的不正常激励必然导致专利制度或早或晚必将被扭曲，作为专利制度的重要环节之一的专利局也避免不了疲于应付甚至无法应付类似爆炸式专利申请这样的“创新泡沫”困境，而且很可能在效率不断降低的同时，使专利制度完全丧失应有的作用。当然，反之亦然。同时，该书的研究也暗示，尽管美国确立了“阳光下人的一切创新”都能被纳入专利保护的理念，但实际情况表明，从制度的适应性角度分析，并非所有的创新都适用于专利保护，或者说，如果把所有的创新都纳入到专利制度保护之中，那么，专利制度就必须作结构性调整：专利制度尽管能更有效地保护创新，但却不是“万金油”。

　　当然，专利政策的演变往往也有周期性。我们很难就一个阶段的专利制度的遇到的问题得出专利制度陷入了“荷兰困境”的观点：专利授权的标准可能会根据社会经济发展的需要和创新的形势不同而进行适当的调整，确立适当的奖励尺度，从而使专利制度和创新体系形成良性互动。但是，问题在于，如果没有合理的、有效的调控机制，那么，忽而向左、忽而向右、过度摇摆的专利制度可能被自己无法控制的制度惯性驱使前行，从而导致自身成为创新体系中的“沙子”。

　　不过，像中国这样的新兴国家面临着和美国不同的问题。例如，作为后进国家，在国际竞争压力日益增大的情况下，必须尽快扩大专利权的资源，特别是随着对外贸易的扩大，必须不断积累在美国、欧洲、日本等发达国家的专利库，避免“两手空空”去面对竞争对手的“大规模杀伤性”专利“武器库”，这个过程必须采取某种策略，政府有责任帮助企业采取各种有效措施实现这一目标;但另一方面，对于我国专利局来说，还必须坚持严格的专利审查和授权的标准，加强专利审查的质量控制，避免在全社会形成专利容易获得的政策导向偏差，从而避免造成在创新能力还没有真正提高的情况下，形成过量的专利申请，导致专利制度的运行成本过高，陷入困境，对创新形成危害。

　　《创新极其不满》一书披露了美国表面光鲜的专利制度乃至专利制度的枢纽——专利局困难重重的另一面，对包括我国在内的世界各国的专利局提供了有价值的借鉴。该书的实证研究表明，专利审查工作绝不仅仅是一种程序性工作，而是一种具有重大实质性意义的、创新体系上极为重要的一环。专利局的工作具有极为重要的导向性意义。、以知识产权制度为核心的创新体系正在建立的关键时期，如果专利局做了“坏事”或者说不该做的事，或者该做的事没能做到，全社会的资源配置就会发生扭曲，从而导致整个创新体系的运转不灵或者说布满“沙砾”，严重阻碍国家创新能力的提高。这也表明，要实施知识产权战略，建设有中国特色的知识产权制度，必须建设能够适应社会发展需要的、能够确保专利授权的质量的强大的专利局，必须按照《国家知识产权战略纲要》的要求，不断“提高审查质量”。

　　【作者简介】

　　张志成，安徽界首人，1992年毕业于安徽师范大学历史系，先后获得南开大学历史学硕士(1995)、北京大学法学硕士(2001)和北京大学法学博士(2008)学位;华盛顿大学法学院访问学者(2001/9-12)。中国法学会会员。华中科技大学法学院法律硕士兼职导师，知识产权研究院兼职研究员。

　　【注释】

　　i 【美】 亚当·杰夫，乔希·勒纳《创新及其不满——专利体系对创新与进步的危害及对策》，中国人民大学出版社，2007年6月第一版。以下未标明引用材料均出自此书。 ii

　　iii 文中非标明的“专利局”均指美国专利商标局(USPTO)。

　　iv 这也提供了专利质量或者说真实创新能力的一个衡量方法。

　　v 波斯纳的统计也表明了这一点，在实行“亲专利”政策后，在CAFC的专利诉讼中，专利权人胜诉的几率大大增加。

　　vi 硅谷是美国工程技术人员比较集中的地方。据有关资料统计，美国硅谷2006年人均工资是127，000美元。

　　vii 关于三明治的权利要求这样表述：“三明治包括下部的面包部分、上部的面包部分、在下部的面包部分和上部的面包部分之间的上部填料和下部填料、封闭在上部和下部填料之间的中间填料、将填料密封在中间的面包各部分外部圆周的弯曲边缘;上部和下部填料最好由花生酱组成，中间填料至少由果冻组成。

　　viii 见《知识产权简讯》，2010年第19期。

　　ix KSR International Co.v.Teleflex Inc.