反不正当竞争的国际通则——wipo《反不正当竞争示范条款》述要

　　一、背景

　　《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第十条之二关于“不正当竞争”的规定，系经由历次公约修订会议（1900年布鲁塞尔、1911年华盛顿、1925年海牙、1934年伦敦、1958年里斯本、1967年斯德哥尔摩）而渐次成型。混同行为、 误导行为和诋毁行为是该条第3项所列举的必须予以禁止的三种不正当行为。根据《海牙会议记录》，这条规定对公约各成员国来说包含了一项共同法律规范，或者必须作为其本国法的一部分予以接受，或者必须由其司法机关或行政机关直接适用。上述专门列举的三种不正当竞争行为并非限制性的，而只不过是一个最低限度（注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]，第132页，第133页及注[1].）。

　　作为提高反不正当竞争水准的一系列行动中的第一步（注： vgl.charles gielen，wipo and unfair competition. p.78～80 comments：[1997]2.eipr.），1994年wipo国际局出版了题为《 反不正当竞争-世界现状分析》的研究报告（以下简称wipo《报告》）（注： vgl.protectionagainst unfair competition — analysis of thepresent world situation，wipo publication no.725（e） ， presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23， p.54～60.），它以《巴黎公约》第十条之二为依据，着重在第四部分论述了不正当竞争行为的一般定义，及前述三种不正当竞争行为的基本概念和构成要素。该报告还对那些未在《巴黎公约》第十条之二第3项中列出的不正当竞争行为，诸如侵害商业秘密、 不当利用他人成果或搭便车、比较广告、妨扰广告、恐怖广告、煽情广告、附送赠品、抽彩等其他不正当竞争行为进行了探讨。

　　1994年4 月签署的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称trips协议）第2条1款强调，就本协议第二、第三及第四部分而言， 全体成员均应符合《巴黎公约》1967年文本第1至第12条及第19 条之规定：第2款又指出，本协议第一至四部分之所有规定， 均不得有损于成员之间依照巴黎公约……已经承担的现有义务。故此，世界贸易组织成员，有义务遵守《巴黎公约》第十条之二的规定，制止不正当竞争。

　　wipo国际局根据1994～1995两年计划编撰了《反不正当竞争示范条款》（以下简称《示范条款》），并于1996年以wipo出版物825（e）公布。对于《巴黎公约》第十条之二而言，《示范条款》是用现代术语贯彻其精神主旨、巩固其保护基础、细化其原则依据、延拓其示例类型、便利其实施操作的现代化产物。《示范条款》在前言中特别声明，它主要参考了上述wipo《报告》，并在注解中多处表明trips 协议的相关规定对其编撰、理解与适用具有重大的借鉴意义。

　　二、概述

　　《示范条款》共计6条，第一条款均附有大量翔实的注解。第1条为总则，旨在提供不正当竞争行为的一般判断标准，并厘清本《示范条款》与其他知识产权法规在适用时应采取的关系准则。第2条至第6条分别界定了混同、损害他人商誉或声誉、误导公众、诋毁他人企业或其活动，以及关于秘密信息的不正当竞争等五种典型不正当竞争行为。每一条大致分设基本原则之款和行为示例之款。由于后者系采取非穷尽列举的立法技术，故而前者以概括条款的形式出现，宜于司法机关解释裁量（注：vgl.protection against unfair competition-analysis of thepresent world situation， wipo publication no.725（ e），presented by the international bureau of wipo，preface， p. 21～22，p.18，p.23，p.54～60.）。此外，某些条款还对其涉及的专门术语设置单款来阐明定义。以上行为的界定并不互相排斥，尤其在特定个案中可以同时适用。

　　《巴黎公约》第十条之二关于不正当竞争行为的理解和认定，是建立在何为竞争行为之上的。而《示范条款》并不明确论及于此。这主要考虑到，不正当竞争行为也可能产生于并无直接或实际竞争关系的场合（注：《示范条款》对此在注解中提供了一个示例：有人将一驰名商标用于完全不同的商品上，尽管该使用人与驰名商标所有人不存在竞争关系，但如此使用却与竞争有关，因为这种使用使他获得了相对于未使用驰名商标的竞争者的不正当优势，这种优势可能有助于使用人的商品销售。）。其实早在本世纪50年代就有学者提议将《巴黎公约》第十条之二中不正当竞争的概念扩及到（有限度的）非竞争行为上（注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]， 第132页，第133页及注[1 ].）。可以说，《示范条款》就此作出了正式的改进。此外，《示范条款》在注解中指出，，但可作为司法机关认定不正当竞争行为时的参考凭据。

　　参与《示范条款》编撰的荷兰专家charles gielen教授评论道，本《示范条款》是wipo成员国或其他国家可以用于起草或完善不正当竞争立法的基准条款和极其有用的工具（注：vgl.charles gielen， wipo and unfair competition.p.78～80 comments：[1997]2.eipr.）。这无疑是wipo继《报告》出版后，为提高世界范围内反不正当竞争水准而采取的意义更为深远的第二步行动。

　　三、《示范条款》第1条述要

　　一种竞争行为是否违反“诚实惯例”，是本条乃至整个《示范条款》的核心主题。何谓“诚实惯例”？《巴黎公约》第十条之二第（2 ）项把“商业诚实”的概念留待各成员国司法机关和行政管理机关决定（注：vgl.protection against unfair competition— analysis of the present world situation， wipo publication no. 725 （ e ），presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23，p.54～60.）。其内涵是与trips协议第39条及其注释所称“诚实商业惯例”，德国《反不正当竞争法》第1 条所称“善良风俗”，瑞士《联邦反不正当竞争法》第2条所称“诚实信用”， 以及我国《反不正当竞争法》第2条所称“诚实信用”是基本相同的。 它们是一定社会制度下社会、 经济、 道德与伦理观念的集合物（注： vgl.protection against unfair competition — analysis of the present world situation， wipo publication no. 725 （ e ），presented by the international bureau of wipo，preface，p.21 ～22，p.18，p.23，p.54～60.）， 其目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序（注：参见梁慧星著《民法总论》，法律出版社，1996年版，第44页。）。在涉及跨国不正当竞争案件中，还应兼顾国际商业竞争中形成的诚实惯例。这也是《巴黎公约》第十条之二确立以来的一贯要求（注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、段瑞林译，权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]，第132页，第133页及注[1].）。值得注意的是，本条所称的“行为或行径（act or practice）”意味着不作为（an omission to act）亦可构成不正当竞争行为：至于这类行为或行径是否出于营利动机，对不正当竞争行为的认定并无影响（注：vgl.charles gielen，wipo and unfair competition.p. 78～ 80 comments：[1997]2.eipr.）。

　　本条第1款b关于救济措施的规定，是对《巴黎公约》第十条之三（1925年海牙版本）的承继。这些具体的救济措施，暂告阙如。它将留待wipo国际局在对知识产权实施状况进行研究，并适当考虑trips 协议中题为“知识产权执法”的第三部分条款后，续订于本《示范条款》中（注：vgl.charles gielen， wipo and unfair competition.p . 78～80 comments：[1997]2.eipr.）。为此，本条采用了条款“开放”（leftopen）的立法技术。

　　本条第2款表明，依知识产权专门法对专利、工业设计、 商标等提供法律保护并不妨碍本条款的适用。从这种意义上讲，反不正当竞争示范条款可对知识产权构成一种补充性保护

　　四、《示范条款》第2条述要

　　如前所述，不正当竞争行为并非限于存在直接或实际竞争关系场合。故此《示范条款》第2条至第6条将《巴黎公约》第十条之二中的“竞争者”（competitor）改称为企业（enterprises）， 且在注解中规定法人与自然人皆为其题中之义。

　　关于商标，《示范条款》第2条建议无论其注册与否， 均应制止因他人擅自使用而引起的混同行为。这一方面考虑到保护相关消费者的合法利益，另一方面多出于为驰名商标提供更广泛的保护。一般来说，使用某个普通商标于不同商品或服务上不会引起混同；但将相同或类似的驰名商标用于不同商品或服务上时，则极可能导致混同。盖因一旦有人将某驰名商标用在不同商品上，便会使消费者心目中产生该商品与原本某使用驰名商标的商品相关的联想。这种混同行为的构成并不以驰名商标注册与否为要件。而按我国《反不正当竞争法》第5条第（1）项之规定，假冒商标须为注册商标始构成不正当竞争。故此规定与《示范条款》第2条相比较，尚待斟酌与完善。

　　关于“商业标识”（business identifier）， 概指可藉以传递有关企业或其产品与服务的符号（symbols）、徽章（embles）、 印刷标识符（logos）、广告短语（slogans）等一系列标识。

　　关于“产品外形”（the appearance of a product），系指与产品本身无关的产品包装、形状、色彩或者其他非功能性特征。《示范条款》在注解中指出，引起工业设计的混同，无论其注册与否，皆可纳入本规定。1990年第3 ，，当时系以《民法通则》第四、五、七条之规定作为二审法律依据（注：参见国家工商行政管理局条法司著《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993年版，第171页。）。 按照我国《反不正当竞争法》第5条第2项的规定，文登酒厂的行为应视为擅自使用知名商品的特有包装、装潢引起的混同行为加以禁止。与《示范条款》相比照，我国《反不正当竞争法》对印刷标识符以及广告短语等产品外形的保护尚属空白。

　　关于“产品或服务的表征”（the presentation of products or servies），除指企业的广告外，还包括企业的工作服装和店铺风格等。后者颇类似美国《商标法》所称的“商业包装”（tradedress），比如某个餐馆的特有外型、色彩、室内布置，以及专用餐具、独特工作服装等（注：参见孟庆法、冯义高著《美国专利及商标保护》，专利文献出版社，1992年版，第353页。）。 这些独特的东西与其所有人有着密切的商业联系，顾客看到它们便会联想到这家餐馆。假如他人擅自使用相同或类似的商业包装，有可能给顾客造成服务来源上的混同。

　　我国〈《反不正当竞争法》〉第5条第（2）项仅仅禁止擅自使用知名商品特有名称、包装与装潢引起的混同行为。尽管该法第2 条款规定“以下所称商品包括服务”，但是否由此能认定该法第五条第（2 ）项之禁止效力延及利用知名服务（项目）乃至于其特有“商业包装”而产生的混同行为，目前尚存疑义（注：按照国家工商行政管理局 1995年7月6日颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、 装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第4～5 款的规定：包装是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器：装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。可见它们与《示范条款》第2 条所称的“产品和服务的表征”以及“商业包装”的实质内容有很大差别。）。

　　关于知名人士或著名虚构角色（a celebrity or a well—knownfictional character）的混同行为，在《示范条款》中作为一项专门列出，它实际上涉及到名人或角色商品化权（merchandising rights）的保护问题。早在1993年11月，wipo国际局就公布了一份关于角色商品化权的研究报告（注： vgl. ruijsenaars， wipo — studie uebercharacter mercha nding，grur，int.1994.heft 4.s.309～314.）。该报告将角色商品化定义为：“为了满足特定顾客的需求，使顾客基于与角色的亲合力而购进这类商品／或要求这类服务，通过虚构角色的创作者或者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品／或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征”（例如某个人的姓名、肖像、扮演形象以及声音等）。这里所说的“角色”，不仅包括虚构人物，而且包含音乐家、演员和运动员等一类的自然人。其角色商品化权的保护客体繁多，诸如由虚构的美国动画片主角“米老鼠”的三维化身组成的玩具；使用虚构的日本动画片主角“忍者神龟”的名字或肖像的t恤； 标签上附有“阿兰·德隆”姓名的香水；带有“阿加西”名字的网球鞋以及显示音乐家elton john喝“可口可乐”的可口可乐饮料广告片。最近有人模仿赵本山的声音和形象进行表演引发的纠纷（注：参见魏全胜、金芳著《谁‘克隆’了赵本山》，《法制日报》，1998年3月17日第5版。），表明我国应尽快考虑综合运用包括对表示商业关系的任何事物的混同， 如因商标的不正当使用， 致使企业之间的隶属关系（affiliation ）或合作关系（sponsorship）发生的混同。

　　五、《示范条款》第3条述要

　　wipo国际局原本建议，在特定情形下，不当利用他人成果亦构成不正当竞争。这种“搭便车”（free riding）行为在wipo 《报告》中已有详尽论述（注： vgl. protection against unfair competition—analysis of the present world situation， wipo publication no.725（e），presented by the international bureau of wipo，preface.p.21～22，p.18，p.23，p.54～60.）。譬如，按照德国《反不正当竞争法》的司法实践，如果在市场竞争中，经营者不投入相应的人力物力财力，不通过自主创新，惟一味系统地全盘模仿竞争对手的非专利技术，乃至已进入公有领域的原专利技术，在特别条件下会视为盲从或奴从模仿（sklavische nachahmung， slavish imitaion ）而构成不正当竞争行为（注：参见郑友德著《论德国反不正当竞争法对模仿行为的规制》，《知识产权》，1997年第4期，第42页。）。然而，在大多数国家， 尤其是广大发展中国家，认为对不受知识产权专门法保护的成果，任何人皆可自由利用，这符合自由市场经济体制的原则。故编撰《示范条例》的专家认为，若采纳wipo国际局的上述建议，难免与大多数国家所奉行的以上原则相冲突（注：vgl.charles gielen，wipo and unfair competition. p.78～80 comments：[1997]2.eipr.）。wipo最终采用本条第1款的表述。 因此，《示范条款》并没有对盲从模仿行为作出禁止性规定。其原因在于，在专门的工业产权法之外再行作出这种禁止性规定，至少当前尚无确定其能为各成员国普遍接受的合理性条件。，在具体个案中自行认定处理。应随即说明的是，市场上相当多的行为，它们虽然使竞争者遭到损害，却未被纳入不正当竞争行为的认定范畴。注解中指出，若此类损害系由合法行为， 比如不含误导的比较广告 （ comparativeadvertising ）引起，则可能不涉及不正当竞争。此外，本条示例所列举的行为，若同时引起或可能引起混同，也可根据本《示范条款》第 2条请求救济。

　　六、《示范条款》第4条述要

　　本条对《巴黎条约》第十条之二第（3）项第3目的误导行为作了详尽扩展。误导，尤其是误导广告，也许是目前各国最为流行的不正当竞争行为。一般而言，误导可界定为使消费者对某企业的产品、服务或其活动产生一种虚假印象，致其作出有害自身利益的市场选择。在判断某一行为或陈述是否为误导时，既不限于固有的虚假陈述，也不限于事实上已使消费者产生假象的陈述，通常只要求该陈述有可能产生误导后果即足。甚至连字句正确真实的陈述亦具有欺诈性。遗漏或蓄意省略信息也可能产生潜在的误导。比如，我国常见的市场促销广告语“买一赠一”，若经营者或广告主不在该类广告中分别表明“买”与“赠”的产品与服务的具体内容，该广告语便有误导公众之虞。故此，《示范条款》的注解指出，为保护消费者和竞争者的利益，误导行为的认定，不以广告主出于恶意为主观要件。原欧共体《误导广告令》对此已作出明确规定，它要求成员国甚至在广告主无实际损害或故意与过失证据的情况下，须保证制止误导广告（注：vgl.baumbach，hefermehl，wettbewerbsrecht，1988.s.21.ff.）。我国《反不正当竞争法》第9 条对误导行为， 特别是误导广告作出了明确的禁止性规定：并在第5条第2～4 项对仿冒他人知名商标特有名称、包装、装潢，仿冒他人商号与姓名，以及伪冒他人认证标志、名优标志等质量标志引起的误导行为予以特殊规制。前者较为常见，后者则属于《示范条款》第2 条注解中所称不正当使用商业标识的情形。根据《示范条款》及其注解的建议，我国反不正当竞争法与司法保护实践，还应对最近出现、渐有蔓延之势的新型误导行为，如对企业资信和客户情况、企业的隶属关系或合作关系、保证人的地位等方面的虚假陈述（注：1993年12月，南京克立科工贸有限总公司在报刊上宣称，该公司共有六位留洋博士在制凯拉产品，并配有六位博士的姓名、简历。后经查均系克立科总公司杜撰。这是一起利用头衔进行虚假宣传的典型案例。参见《工商行政管理》，1994年第18期第32页。（待续）；以及虚构知识产权与褒奖；甚至有关企业在慈善、社会福利或环保方面的虚假陈述等，予以充分注意。

　　七、《示范条款》第5条述要

　　本条对《巴黎公约》第十条之第二（3）项之2示例作了详尽的扩展。与误导不同的是，诋毁行为中所作的虚假或欺骗性陈述，并非针对本企业产品或服务，而是针对他人企业或其竞争对手及其产品与服务，或其工商业活动引起的。而且后一种行为很大程度上也可以适用《示范条款》第4条关于“误导公众”的规定。值得注意的是， 不仅虚假陈述，而且不合理陈述也会引起诋毁后果。博登浩森引用1925年《海牙会议记录》，在论及《巴黎公约》第十条之二第（3）项的诋毁行为时指出，只要存在诋毁竞争者营业、商品或其提供的服务的事实，即使作出这种陈述的人没有中伤意图，也足以适用这一规定（注：参见博登浩森著《保护工业产权巴黎公约解说》，汤宗舜、 段瑞林译， 权利文献出版社，1984年版，第132页，第131页及注[3]，第132页，第133页及注[1].）。这一说法与《示范条款》第4 条注解中关于误导行为的主观要件之构成，颇有异曲同工之处。诋毁行为中对竞争者及其交易活动的陈述，即使不是严格意义上的失真，但在特定情形下， 如果攻击（attack ）是夸大的（exaggerate）或其措词有贬损意味，也可以视为不正当竞争。

　　本条注解中说明，消费者协会或者新闻媒介也可能从事违背公平竞争原则的行为。要是这类组织对某企业的产品、服务或经营活动进行虚假或不合理的陈述，可对他们提出诋毁之诉。由于这个原因，本条款未提及竞争者。藉此结合对本条中“工商业活动”的广义理解，对涉及上述行为的组织提起诉讼是不可避免的。不过，本条款注解中也论及某些国家对这类组织的陈述实施免责的可能性（注：vgl.charles gielen，wipo and unfair competition. p.78～80 comments：[1997]2.eipr.）。

　　如上所述，本条款的适用不以存在竞争关系为限。按照传统的反不正当竞争法，不正当竞争行为的构成首先判断双方是否存在直接竞争关系，或者说双方是否属于相同或类似产品与服务领域的生产者或经营者。但现代竞争法的发展早已突破这一传统观念的束缚。就本条而言，即使消费者协会或新闻机构不与某一领域的生产经营者直接发生竞争关系，但若其活动或陈述不顾事实而偏向第三者（比如我国新闻机构出现的“有偿新闻”或“新闻广告”），间接造成其他生产经营者商誉之贬损，亦应承担侵权责任。

　　八、《示范条款》第6条述要

　　《巴黎公约》第十条之二并未涉及秘密信息或商业秘密的不正当竞争问题，而 trips协议则将此作为反不正当竞争的重点作出专门规定。《示范条款》第6条是在trips第39条的基础上扩展而成的。在“商业秘密”的表达上， trips 第39 条使用了“未披露信息”（unclosedinformation ），《示范条款》第6 条却使用了“秘密信息”（secretinformation），这并非意味着“商业秘密”的实质内容发生变化。 必要时可用“未披露信息”取代“秘密信息”一词。

　　应该指出的是，我国《反不正当竞争法》第10条关于禁止侵犯商业秘密的规定，主要是依据trips第39条的框架构成的。 但前者采用了“（商业秘密）权利人”（the rightful owner ）的说法， 后者及《示范条款》第6条则采用“（信息） 合法受其控制……的自然人和法人”（natural and legal persons…information lawfully within theircontrol…）以及“合法控制该信息的人”（the person lawfully incontrol of that information ）或者简称为“合法持有人”（ therightful holder）的说法。我们认为，“（商业秘密）权利人”与 “合法持有人”这两个概念不能混为一谈。如果承认商业秘密具有产权属性，那么“（商业秘密）权利人”仅限于自己创作商业秘密而享有占有、使用、收益和处分权的所有权人。经许可合同、买卖合同或劳务合同占有、使用商业秘密并因之收益的人均不在其列。而trips第39 条和《示例条款》第6条中的“合法持有人”，仅从字面上看， 它不等于“权利人”或“所有权人”，因为合法持有人不享有对商业秘密的处分权。但这里的“合法持有人”，在《示例条款》第 6条中的解释为“合法控制（control）该信息的自然人或法人”。 至于“控制”的确切涵义注释中并未明确。根据作者的理解，trips第39条和《示范条款》第6条中的“合法控制”，应包括商业秘密所有人对商业秘密的占有和控制，以及依各种合同获得商业秘密的持有人对商业秘密的占有和控制。trips 和本《示范条款》之所以未采用“权利人”的称谓，笔者推测一是避免限制商业秘密持有主体的范围或者旨在扩大商业秘密的保护范围，二是商业秘密是否具有产权全部属性，目前尚无定论，故采用“合法持有人”而非“权利人”的说法。

　　关于本《示范条款》第（1）款中所称的“违背诚实惯例的方式”，按照trips第39条的注解，至少包括违约、背信、 诱使他人违约的行为，以及由第三方明知或因重大过失未知该类行为涉及未披露信息的不正当获取该信息的行为。

　　本《示范条款》第（2）款（iii）项所谓的“背信”（breach of conf dence）， 是指未签订秘密信息合同而秘密性取决于个人之间信任关系的情形。此类关系可存在于合伙人、雇主与雇员之间。尤其对雇员，他与雇主之间本身应存在一种信赖关系，其在受雇期间有义务对雇主举止善意，不得以不当得利或加害于雇主为目的，违反雇主的保密要求，泄露商业秘密。

　　郑友德 焦洪涛