证券交易信息权的法律性质及保护

</script> 【出处】山东师范大学学报(人文社会科学版)
【摘要】上证信息与新华富时A50证券信息合同纠纷案，揭示了证券交易信息法律保护的重要性和紧迫性。明确证券交易信息权利的性质是法律保护的前提。证券交易信息权不同于传统的物权，是一种新型知识产权。针对我国目前交易信息领域法律规定分散、效力层次低的现状，应当借鉴发达国家信息保护的成功经验，立足于证券交易信息特点，在立法、司法等层面构建交易信息法律保护体系。
【关键词】证券交易信息权
【写作年份】2011年


【正文】

　　2007年8月，，沸沸扬扬历时一年的A50证券信息合同纠纷案终于尘埃落定。，，但该案引发的一系列问题有待进一步思考。本文着重对证券交易信息权的法律性质及法律保护问题进行探讨。

　　一、证券交易所与证券交易信息

　　证券交易信息指根据上海、深圳证券交易所《交易规则》，在证券交易所市场产生的证券交易即时行情、证券指数、证券交易公开信息。从不同的角度，证券交易信息可划分为不同类别。根据信息内容，可分为行情信息、统计信息、交易记录信息、单个证券停复牌信息等；依据信息是否公开可分为公开信息和非公开信息；根据信息发布的时间分为即时行情和延时行情。证券交易信息的价值取决于信息的时效性，因此，无论对于证券交易所还是会员公司、投资者，证券交易信息中的即时行情具有重要的商业价值。实践中证券交易信息的主要争议是对即时行情的权属争议，因此，本文主要讨论证券交易即时行情信息权的法律性质及保护。

　　即时行情是与证券交易所集中交易市场所显示的行情基本同步且连续的市场行情。是由证券交易所从庞大的原始委托输入买卖数据中进行数据的记录、收集、分析、计算、分类、排序、合并、复制、储存等工作后形成的信息产品。作为证券交易的即时体现，即时行情不仅是投资者投资决策的重要依据，而且是世界各国证券交易所的中枢环节，是证券市场生存与发展的“血液”和“氧气”。为了维护证券市场的交易安全和秩序，保障证券交易的公开和透明，维护投资者的权益，世界各国法律或交易所规则均确立了证券交易所对即时行情信息的专属权。规定未经交易所许可，任何单位和个人不得接收和利用交易所的市场行情。同时要求交易所会员未经交易所同意，不得再将交易信息出租、出售或转让他人。

　　我国修订后的《证券法》第113条规定：“证券交易所应当为组织公平的集中交易提供保障，公布证券交易即时行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布。未经证券交易所许可，任何单位和个人不得发布证券交易即时行情。”但涉及证券交易信息权利的法律性质，《证券法》并未予以明确。

　　二、证券交易信息权是新型知识产权

　　胡长清先生认为：“何谓权利，为民法上最难解决之问题”。与英美法系“没有救济就没有权利”的理念相反，大陆法系首先需要明确具体权利在民事权利体系中的定位，该种权利才能得到司法的有效救济。即时行情专属权权利性质的确认，是该权利在实践中得以保护的前提。

　　如何对证券交易信息加以保护一直是世界各国证券交易所努力的方向。然而，关于即时行情权利性质的成文法规定与司法实践并没有很好地解决这个问题。伦敦、巴黎交易所均主张有所有权，台湾证券交易所依据民法物权编的规定，主张有所有权，不过并未取得着作权。[1]（P16）我国上海、深圳证券交易所在交易规则中均明确提出对即时行情等交易信息享有所有权。

　　证券交易所对证券交易信息享有的权利是所有权吗？证券交易信息是证券交易的数字记录，由计算机汇总，经过数学运算和交易系统处理，形成可通过一定程序进行显示的数据。根据上海、深圳证券交易所的交易规则，在集合竞价期间，即时行情包括证券代码、证券简称、前收盘价格、虚拟开盘参考价格、虚拟匹配量和虚拟未匹配量。在连续竞价期间，即时行情包括证券代码、证券简称、前收盘价格、最新成交价格、当日最高成交价格、当日最低成交价格、当日累计成交数量、当日累计成交金额、实时最高五个买入申报价格和数量、实时最低五个卖出申报价格和数量。也就是说，即时行情由各种数据组成，是数据库。数据库是各种无形信息的集合，不同于物权的客体“物”。“物”是一切以物理形态存在的物体。而即时行情作为信息是无形的。物权是权利人直接对于权利客体于法律所允许的范围内进行支配的权利。而证券交易所对即时行情的支配不存在有形控制的占有、即时行情的使用不发生有形的损耗，同时也不发生消灭的事实处分与有形交付等。即时行情的非物质性使即时行情专属权有别于物权的本质特征。所以尽管有些交易所主张对于即时行情享有所有权，但这些国家的物权法或相关法律规定中，并未确定即时行情专属权的物权法律地位。根据物权法定原则，即时行情所有权的说法缺乏法律依据。

　　那么，证券交易所对即时行情类交易信息享有的专属权是什么权利呢？

　　笔者认为，该权利是一种新型知识产权。将即时行情专属权纳入知识产权的范畴不仅因为知识产权是一种有效的个体利益与公共利益的衡平机制，而且，即时行情专属权具有知识产权的本质特征。知识产权的本质特征主要体现在与有形财产权比，知识产权客体的非物质属性。知识产权的实质是对非物质性的知识产品所应享有的权利。即时行情专属权同样是对非物质性的交易行情信息所享有的权利。知识产权的客体具体体现为发明创造、作品、商标、商业秘密、数据库等具体物，若对这些具体物的本质问题进行研究，不难发现这些物的本质是信息。[2]信息的非物质属性不仅有别于物权客体“有体物”，而且使即时行情专属权有别于建立在有形客体之上的物权。

　　另一方面，即时行情专属权是一类独立的、新型的知识产权。即时行情作为数据库的一种，与知识产权的原有载体作品、发明、实用新型、外观设计及商标等存在明显区别。同样，即时行情专属权既不同于传统知识产权中的专利权、商标权与版权，也不同于TRIPS协议中的地理标志权、集成电路布图设计（拓朴图）权和未披露过的信息专有权。

　　现有知识产权的种类已经不足以涵盖即时行情专属权。与即时行情专属权最为接近的是着作权。即时行情是电子数据的集合，国际条约和一些国家将数据库作为编辑作品纳入着作权法。TRIPS协议第10条第2项规定：数据或者其他材料的汇编无论采取机器可读方式或者其他方式，只要在内容的选择或者编排上构成了智力创作，都应当受到保护，但此种保护不应当扩展到数据或者材料本身，不得影响数据或者材料已经享有的版权，《欧盟数据库保护指令》第3-6条规定了数据库的版权保护，我国《着作权法》第14条规定：汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其着作权由汇编人享有，但行使着作权时，不得侵犯原作品的着作权。

　　交易所对即时行情的专属权能否纳入着作权的前提是即时行情是否具有独创性。着作权保护的作品要求在内容的选择或者编排上具有独创性。从即时行情的生成看，即时行情产生于交易过程，以投资人填写申报单为起点，券商按交易所设定的数据输入规则将单据内容录入电脑形成申报数据记录，所有零散的申报记录传入交易所交易系统后汇总并按一定规则进行排队，形成申报数据库；经交易系统撮合形成成交纪录，汇集为成交数据库；行情系统生成软件在申报数据库和成交数据库中进行指定指标抽取，结合部分指标的统计计算，形成固定数据格式的行情数据库。即时行情的生成是建立在申报数据库、成交数据库基础之上的行情数据库。各数据库包含信息等级不同，创作性成分各异。申报数据库仅是零散申报记录的汇总，人工加值成分低，无法直接呈现于市场，其创作性难以体现。在申报数据库基础上的成交数据库经过了交易系统的撮合和特殊的程序编辑，如采用的价格优先、时间优先规则体现了交易所交易原则的人工设计。建立在成交数据库之上的即时行情，对指标的指定抽取和抽取点的选择不是随意的，而是根据需求带有一定的针对性，因此具有一定的独创性。如果说申报数据库只是浅层次的原始数据的集合，那么即时行情的形成则取决于投资理念指导下的信息采样方式，包含了深层次的人工智慧，体现了内容选取上的独创性。与内容选取上创作性不同的是，信息数据编排的形式多取决于驱动电子数据的计算机程序的设计，而不单纯属于数据库制作者的独特的编排活动。而且，为方便投资者浏览，各国证券交易所公布的即时行情在编排上往往采用投资者熟悉的序列或者有利于编程的通用方式进行，单独从编排形式上看，即时行情难以体现其独创性。因此，把即时行情专属权纳入着作权的范畴在编排独创性的认定上还存在一定困难。

　　如果即时行情专属权顺利归入着作权，着作权

　　法是保护即时行情最合适的法律吗？即时行情尽管与编辑作品有相似之处，但二者的差异性远远大于其共性。第一，TRIPS协议、《欧盟数据库指令》和我国《着作权法》纳入着作权保护的作品要求在内容的选择或者编排上具有独创性。对于编辑作品的独创性判断已无争议，然而究竟什么是数据库内容选择和编排的独创性，至今没有任何一个国家、地区的版权法或国际知识产权公约以及司法判例加以解释。Pattison认为，选择与编排本身含义非常宽泛，《伯尔尼公约》以及其他知识产权公约都没有提供某些解释规则与指导，。[3]（P57-58）独创性判断中的不确定性和即时行情独创性的不充分性意味着把即时行情专属权纳入着作权困难重重。如果司法实践中否定了即时行情的独创性，则即时行情无法得到着作权的保护。第二，根据着作权法只保护作品的表达方式不保护作品中的思想的原则，着作权的保护不应当扩展到数据或者材料本身。对于数据库的生产者而言，数据、材料与数据库结构密不可分，甚至在某种程度上，数据与材料的保护价值远远超过对结构的保护。即时行情专属权如果是着作权，则交易所无法遏制下载交易信息然后重新加以“汇编的行为。如果侵权者只复制制作者数据库中的数据和事实，然后采用不同的形式对于复制的数据重新安排，这一点运用电子手段很容易做到，他的行为就不构成侵犯着作权。[4]（P773）这显然不利于即时行情的保护。第三，着作权的版权人的权利内容与即时行情专属权的权利内容不同。着作权人享有的是署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、展览权、表演权、播放权、制片权、改编权等各项精神权利和经济权利。根据欧盟数据库指令中权利的内容，只限于提取权和反复利用权。也就是说即时行情专属权不包含精神权利同时权利范围有限。第四，权利保护的期限应有所区别。着作权的保护期一般较长。我国着作权法规定公民作品保护期为作者死后50年。而即时行情的保护期显然应远远短于着作权的保护期。即时行情的时效性决定了即时行情成为延迟行情后（通常为交易后15至30分钟的行情）其价值便大打折扣，保护期过长不仅对于证券交易所毫无意义，而且有碍该信息进入公共流通领域。

　　即时行情的特殊性决定了着作权并不是即时行情的有效的保护方式。如果降低着作权的独创性要求，将其纳入着作权的范围，可能导致原有作品体系的坍塌。看来，在着作权的原有框架下给予即时行情以保护是一件费力不讨好的事情。即时行情一类交易信息的出现是对原有知识产权种类的突破。知识产权发展的历史，就是不断创造、扩张的历史。主要表现在知识产权保护的范围在不断扩大，受保护的客体在不断增加。最初的知识产权所涵盖的内容主要包括版权、专利和商标。1967年缔结的《建立世界知识产权组织公约》中，集成电路布图设计、植物新品种、技术秘密、商号等已被包含在知识产权的范围内。1994年《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）所划定的知识产权范围中，未公开的信息（商业秘密）被纳入知识产权。随着科技的发展，新型智力成果呈现多样化趋势，知识产权的触角已延伸到各个角落。近年来学者探讨的商品化权、信息网络传播权、传统知识保护权等都是对现有知识产权范围的挑战。不断涌现新型知识产权种类一次次突破法定知识产权的范围，有学者因此对知识产权种类的法定主义提出了这样的疑问：在现有的知识产权法律框架中，是否存在知识产权权利类型化不足问题？[5]在我国现有知识产权的权利类型不足以涵盖即时行情专属权时，将即时行情一类的数据库作为知识产权新型的保护客体是社会实践发展的客观要求。在这方面，欧盟已经先行一步。

　　1996年《欧盟数据库指令》将对数据库的保护分为两部分，版权保护和特别权利保护。欧盟指令指出，在数据库内容的获取、检验核实或选用方面作出实质性投入的制作者享有特殊权利的保护。（”sui generis“）在知识产权领域中，该词（”sui gene-ris“）被用来称呼及类似于又独立于版权、专利、商标等专门法律制度的知识产权保护制度。[6]（P93）特别权利是《数据库指令》创造的一种新型知识产权。设立该权利的目的在于确保数据库的开发者能够保护他的投资以对抗任何形式的伤害、盗用或复制，以及保护数据库中存在的各种知识产权不被侵犯。

　　三、证券交易信息权法律保护现状

　　立法上，我国目前缺乏明确专门的证券交易信息的法律法规。对于《证券法》第113条的理解尚存在较大分歧。有学者认为该规定赋予了交易所对即时行情的专属权利。[7]（P185）也有学者认为该规定确立了交易所对即时行情的独占发布权。而在A50股指期货争议一案中，新华富时认为第113条确立的是交易所发布即时行情的义务，而非权利。该规定的语焉不详加大了司法适用的难度。

　　上海、深圳证券交易所在《交易规则》中对交易信息的所有权作了界定，如上海证券交易所的《交易规则》第5.1.3条规定：本所市场产生的交易信息归本所所有。未经本所许可，任何机构和个人不得使用和传播。但是，证券交易所能否在法律法规没有明确规定的情况下自我授权，该权利的有效性如何认定，经常遭到会员和信息用户的质疑。为稳妥起见，上海、深圳证券交易所在《会员管理规则》中对会员使用交易信息再次设定了限制。然而，该规定显然不适用于非会员。对于使用交易信息的非会员，如信息公司、电信公司、新闻媒体、因特网业等信息用户，两大交易所采取签订交易信息许可使用合同的方式。以协议方式固然可以约束非会员的信息用户，但对于约束非协议的信息侵权者，交易所常常无计可施。”法律的生命不是逻辑，而是经验“。我国目前还没有保护证券交易信息一类的数据库的专门法律，但实践中已经出现了多起信息产品的相关案例。早在1991年，广西广播电视报与广西煤矿工人报”电视节目预告表“一案已经涉及信息侵权问题。，而将民法的诚实信用原则作为判决的依据。也因此产生了较大的理论争议。随后，北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息公司案再次涉及信息问题。因缺乏明确的法律规定，司法实践中的判决结果迥异。有的认为原告的权利不应得到保护，判决驳回原告诉讼请求，有的以民法基本原则支持了原告请求，，也有的则依据双方协议判决违约。

　　显然，我国目前对于交易信息的保护在立法上还存在法律规定分散、效力层次低等问题。该现状导致司法审判的混乱。

　　四、加强证券交易信息法律保护的建议

　　发达国家的经验表明，新兴生产力和新兴产业、高技术产业的成功发展和推进，与国家制定、设置和倡导恰当的社会规范是分不开的[8]（P10）。伴随着信息时代的到来和信息商业价值的凸显，因信息权益而产生的纠纷日益增多。在我国现有保护证券交易信息的法律资源相对不足的情况下，为维护证券市场秩序，制止实践中大量存在的侵权行为，笔者提出以下建议：

　　（一）立法上明确交易所对证券交易信息的权利

　　1.修订《证券法》第113条《证券法》第113条对于即时行情等交易信息的保护已经迈出了关键的一步，但为了避免理解和适用中产生的歧义，有待于对即时行情的权利归属进一步明确。权利的保护以权利的确认为前提，为此，有必要在修订《证券法》时增加即时行情专属权的规定，将第113条第2款改为：”证券交易所享有即时行情专属权。未经证券交易所许可，任何单位和个人不得发布证券交易即时行情“。

　　2.出台《数据库保护条例》

　　美国、欧盟各成员国及俄罗斯等信息产业发达的国家，20世纪90年代以来，纷纷出台信息政策，制定相关法律法规，加大对信息的保护。证券交易信息类的信息在对独创性要求较低的国家，可以得到着作权的保护，在独创性要求较高的大陆法系国家，则受邻接权以及《欧盟数据库保护指令》的保护，此外，不正当竞争法又发挥着拾遗补缺的作用。我国对于证券交易信息类的信息保护，尚无专门的法律规定。通过修改着作权以涵盖对信息的保护将会与我国传统着作权体系产生冲突。较为可行的办法是出台《数据库保护条例》，在这方面，欧盟已经作出了表率。《欧盟数据库保护条例》的重要性在于可以为交易所的交易信息提供特别权利的保护，而且该保护及于数据库中的数据。[9]（P148）可以借鉴《欧盟数据库保护指令》的模式，对即时行情类的数据库采取独立立法的形式，统一授予数据库的制作者特殊权利，并对权利的内容、权利的限制、保护期限等做出具，体规定。

　　3.制定《证券交易信息管理办法》证监会作为证券市场的监管者，有义务加强证券市场信息的管理，维护证券市场秩序。证监会出台的《证券交易所管理办法》、《关于加强证券交易所会员管理的通知》、《关于对证券经营机构及其营业部从事证券咨询及证券信息传播业务加强管理的通知》，、邮电部、广电部、国家工商行政管理局、，但遗憾的是，各条款均未明确交易所对即时行情等信息的专属权。法律和部门规章在即时行情权利归属上的缺失导致实践中侵犯行情信息的现象时有发生。现有证监会涉及交易信息的规定无法为行情信息提供充分的保护，有必要将分散在各部门规章中涉及交易信息的内容加以整合，制定统一的《证券交易信息管理办法》，对交易信息的产权性质和归属做出明确规定。为节约立法成本，便于对证券交易信息的统一管理，管理办法应按照信息的内容将各种交易信息类型化，并根据各交易信息的不同特点，采取不同的法律保护手段。其中，对于即时行情，应当首先明确交易所的专属权以及交易所公开即时行情的义务，同时对行情信息的使用者、使用限制、信息用户的管理、收费标准、违规处理等在管理办法中做出规定。管理办法将为交易所维护信息权益，开展信息经营提供基本依据。同时，为今后条件成熟时，。

　　（二）司法上确立交易信息法律保护的经典判例

　　1.适当降低独创性认定标准，为交易信息提供着作权保护证券交易信息是否构成着作权保护对象作品，关键在于对作品独创性标准的认定。在英美法系额头出汗的标准下，交易信息作为作品，受着作权法的保护。而大陆法系普遍对独创性要求较高，交易信息被认定为有一定难度。但在大陆法系的司法实践中，涉及信息的独创性问题时，存在一定争议，判决结果不一。[10]（P124）从即时行情等证券交易信息的生成看，显然有别于完全是数据材料集合的成交数库，而是经过系统地整理数据、分析数据、选定数据、经过特殊程序编辑加工后形成，形成的过程应当看作是一种创作行为。应该得到着作权法的保护。如果司法实践能够适当降低而不是否认独创性的标准，为即时行情一类的交易信息提供法律保护，那么在短时期内可以迅速遏制交易信息屡遭侵犯的情形，有效维护交易所的合法权益。

　　2.认定信息侵权行为构成不正当竞争对于不具备独创性的信息和数据库，除了设置特殊权利加以保护外，反不正当竞争法是很多国家司法实践中运用较多的法律依据。欧盟在出台《欧盟数据库指令》之前的最初计划也是采用反不正当竞争法（或盗用理论）保护数据库。[11]与着作权对即时行情的保护相比，反不正当竞争法的优势在于交易信息是否具有独创性不在反不正当竞争法的司法审查范围之内。而且，反不正当竞争法将交易信息作为一个整体去看待不仅保护交易信息的表达形式，也保护其中的数据。这正是证券交易所所希望的。适用反不正当竞争法的局限性在于不正当竞争行为发生在同行业经营者之间。本案中的上证信息与新华富时可以认定为同业竞争者。但将交易所认定为经营者还有一定难度。从各主要交易所的实践看，世界各地交易所很少直接将即时行情提供给用户，通常统一授权资讯商以即时方式传送给用户。在交易所独家授权后，上证所信息网络有限公司、深圳证券信息有限公司与其他信息公司之间已经构成同业竞争者，在未经许可情形下撷取、复制和利用即时行情的行为，。

　　（三）证券交易所的合同保护

　　通过合同方式确认交易所对信息的权利被世界各国交易所广泛采用，也受到我国一些学者的推崇。交易信息的使用者通常包括两类，交易所的会员和电信、信息公司、新闻媒体等信息申请使用者。交易所与会员之间的契约关系，决定了交易所会员必须承认交易所的章程和业务规则，遵守会员管理的规则，履行会员的义务。非会员信息使用者可以通过和交易所授权的资讯公司直接签订证券信息经营许可合同的方式，使用信息。许可合同可以作为追究信息使用者违约责任的依据。

　　对于既非交易所会员，又未与交易所签订许可协议而使用信息者，在法国的司法实践中被确认为是非法用户。根据法国《知识产权法典》（1992）第L122-5条规定，未与制作者有合同关系或根据合同获得使用权的人为非法用户。[12]（P119）

　　对合同保护的深层质疑是：如果法律没有明确规定交易所对交易信息享有产权，交易所是否能够以合同的方式许可他人使用交易信息。尽管有学者担心通过许可合同，交易所为自己创造了产权。但这种顾虑并没有在理论和实践上成为交易所信息许可合同的障碍。理论上，有学者提出只要维护的是合法权利，该权利没有造成对公共利益的侵犯，法律就应该支持合同和技术性的保护措施。[13]甚至有学者认为，是价值，而不是产权构成交易的基础。信息许可的价值源于市场的需求，因此，信息许可中许可者的权利并不总是来源于知识产权，甚至根本无需考虑许可者是否享有权利。：合同就是合同，我们的法律假定所有的合同都应该被执行。只要不涉及欺诈、胁迫、犯罪。[15]

　　由于契约的不完全性，许可协议无法预测和解决所有可能发生的问题。但在我国缺乏法律明确规定情况下，合同不失为有效的自我保护途径。




【作者简介】
曲冬梅（1969-），女，汉族，山东济南人，清华大学民商法专业研究生，山东师范大学政法学院讲师。


【注释】
[1]何杰.证券交易信息透明度的国际比较及其借鉴[J].证券市场导报，2000，(1).
[2]郑成思，朱谢群.信息与知识产权的基本概念[J].知识产权研究，2004，(2).
[3]李扬.数据库法律保护研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
[4]Jacqueline Lipton，balancing private rights and public policies：recon-ceptualizing property in databases，18 Berkeley Tech.L.J.Summer，2003.
[5]易继明.知识产权的观念：类型化及法律适用[J].法学研究，2005(3).
[6]薛虹.网络时代的知识产权法[M].北京：法律出版社，2000.
[7]徐明，黄来纪.新证券法解读[M].上海：上海社会科学院出版社，2005.
[8]徐澜波.信息法的理论和实践[M].上海：上海人民出版社，2006.
[9]Ruben Lee，what is an exchange?The automation，management，and regulation of financial markets，Oxford University Press，1998.
[10][澳]马克·戴维森.数据库的法律保护[M].朱理译.北京：北京大学出版社，2007.
[11]Jacqueline Lipton，balancing private rights and public policies：recon-ceptualizing property in databases，18 Berkeley Tech.L.J.Summer，2003.
[12][澳]马克·戴维森.数据库的法律保护[M].朱理译.北京：北京大学出版社，2007.
[13]Jacqueline Lipton，balancing private rights and public policies：recon-ceptualizing property in databases，18 Berkeley Tech.L.J.Summer，2003.
[14]RaymondT.Nimmer，Licensing in the contemporary information econo-my，8 Wash.U.J.L.&ol’y99，2002.
[15]ProCD，Inc.v.Zeidenberg，86 F.3d 1447.7th Cir.1996.T