另眼看从属权利要求

专利法第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”可见，权利要求是确定发明或实用新型专利权保护范围的法律文件，在专利申请文件中占有最重要地位。按照撰写方式以及保护范围的大小，又可将权利要求划分为独立权利要求和从属权利要求。然而，独立权利要求和从属权利要求孰重孰轻，从属权利要求又对独立权利要求有什么样的潜在影响呢？

另眼看从属权利要求

独立权利要求是从整体上反映发明或实用新型的技术方案，应该仅包含解决技术问题的必要技术特征，因此，要求的保护范围最大；从属权利要求引用在前权利要求，并记载发明或实用新型的附加技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。由于包含引用的权利要求的全部技术特征，其保护范围落在所引用的权利要求的保护范围之内。
实际上，从属权利要求也具有很重要的作用。在审查阶段，如果审查员认为独立权利要求与其检索的现有技术相比缺少新颖性或创造性，则可进一步判断从属权利要求相对于这些现有技术是否还具有新颖性或创造性，从而可以加快审查程序。在无效宣告中，从属权利要求为专利权人设置多道防线，为争取部分权利保留了一条退路。从属权利要求在侵权诉讼也具有一定作用，由于独立权利要求比较概括、抽象，此时可利用保护范围限定的非常明确的从属权利要求，使侵权人没有纠缠余地。同样，从属权利要求在许可贸易中对专利权利人也是十分有利的。
在专利法实施细则中，明确了对从属权利要求的撰写要求。按照细则第二十三条第一款的规定，通常从属权利要求也包括两部分内容：引用部分和限定部分。细则第二十三条第二款还作出了两条比较重要的规定：引用两项以上权利要求的多项从属权利要求，只能以择一方式引用在前的权利要求；多项从属权利要求不得作为另一项多项从属权利要求的基础，即多项从属权利要求不得直接或间接地引用另一项多项从属权利要求。上述规定基本上都是从形式上对从属权利要求提出的，但是，并没有涉及实质上的要求，因此，很有必要对从属权利要求的实质性要求作一些研究。下面，结合通信领域实例来探讨从属权利要求撰写中出现的问题，并分析由此可能导致的对独立权利要求的潜在影响。

从属权利要求追加或限定不当
根据《专利法详解》对从属权利要求的解释：“从属权利要求应当用附加的技术特征，对所引用的权利要求作进一步的限定。附加的技术特征可以是对被引用权利要求的技术特征作进一步限定的技术特征，也可以是另外增加的技术特征。”简言之，从属权利要求有追加和限定两种形式。但在实际撰写中，往往因为对被引用权利要求中隐含技术特征的分析不到位，而导致从属权利要求追加和限定不当。
现举一实例。权利要求1.一种......方法，其特征在于，包括步骤：对上下行通路状态都正常的天线的上行数据进行计算，得到特征矢量......2.根据权利要求1所述方法，其特征在于，还包括：对天线上行通路状态和下行通路状态作"与"操作，"与"操作有效的天线被确定为上下行通路状态都正常。
实际上，权利要求1在“计算出特征矢量”之前隐含了一个技术特征 “确定上下行通路状态都正常”，从逻辑上讲，只有确定上下行通路状态都正常，才能进行相关计算，得到特征矢量，因此，虽然权利要求1中没有明确指明，但这个特征也是存在的。那么，按照上述从属权利要求2的写法，实际上是采用追加的形式描写了“确定上下行通路状态都正常”的特征，似乎权利要求1不包含此特征，但是，这样的权利要求1又不合逻辑，因此，此处的从属权利要求2存在追加和限定选择不当的问题，应该将追加改为限定的撰写方式。
虽然上述问题表面上是撰写形式问题，其实是因为对从属权利要求所引用的独立权利要求的分析不到位而引起的，实质上是对方案理解的不到位，从这点上讲，可以认为是实质问题。
而且，当上述类似问题发生时，审查员很有可能认为权利要求1缺少必要技术特征，建议将从属权利要求合并到权利要求1中。理论上讲，独立权利要求是否缺少必要技术特征，是由发明或实用新型所要解决的技术问题，以及相对于最接近现有技术的整体技术方案决定的，然而，如果说明书中没有记载不采用“确定上下行通路状态都正常”而可以实施的技术方案，那么，很有可能由于从属权利要求追加或限定不当，而给审查员留下独立权利要求缺少必要技术特征的印象。如果说明书记载的技术方案中，介绍了包含权利要求2的几种“确定上下行通路状态都正常”的具体方式，那么，简单地将权利要求2合并到权利要求1中，就会造成权利要求1所要求保护的范围被不合理地缩小。

从属权利要求记载了虽不是解决技术问题、但又是整体方案中必不可少的技术特征
这点以《审查指南》中关于照相机的发明为例子，其前序部分只要写出“一种照相机，包括布帘式快门......”就可以了，默认包含了一般照相机的所有特征，对于一般照相机所包含的其余特征，即使在从属权利要求中也不必描述。对于通信领域的技术方案，也应该参照这种撰写方式，但在实际撰写中出于某种原因，有可能出现从属权利要求记载了虽不是解决技术问题、但又是整体方案中必不可少的技术特征的问题。
现仍用实例来说明。要得要求1.一种语音传输的方法......2.根据权利要求1所述的语音传输的方法，其特征在于，在确定AMR帧有误之前，所述方法还包括：对通信系统信道下行的数据进行物理信道解映射、上层协议栈解复用和速率匹配，得到AMR帧，并由上层协议栈对AMR帧进行循环冗余校验。
实际上，权利要求1中的“语音传输的方法”，就默认包含了语音传输中的通用步骤，当然包含“数据解映射、解复用、速率匹配以及校验”等，此时的权利要求2没有意义，反而是画蛇添足，而且很有可能带来更严重的后果，这样的撰写方式会给审查员这样一个印象：权利要求1中可以不包含权利要求2中追加的技术特征，从逻辑上讲又是不可能的，所以，审查员有可能建议将权利要求2中的内容合并到权利要求1中，造成权利要求1所要求保护范围被不合理地缩小。

从属权利要求所要求保护的技术方案本身不完整
实际上，不论独立权利要求或是从属权利要求，仅是从撰写方式以及保护范围大小上来划分的，它们都应该描述一个完整的技术方案，从这点上讲，从属权利要求也是“独立”的。
然而，在实际撰写中，往往会出现从属权利要求记载的不是一个完整的技术方案的问题。举一个简单的例子，独立权利要求包含A、B和C三个技术特征，从属权利要求在独立权利要求的基础上追加D和E两个技术特征，如果此时分别将D和E拆分到两个从属权利要求中，则是错误的。
仍举一个实例说明。权利要求1.一种......的方法，其特征在于，包括：备份代码段信息； 利用代码段备份信息，核查运行的代码段是否被改写......
实际上，权利要求1中的“代码段备份信息”是采用的一个上位概念，它包含了多种不同的形式，例如，代码段副本、代码段校验值以及代码段副本和代码段校验值的结合，相应地，在采用不同的代码段备份信息时，“核查运行的代码段是否被改写”具体实现方式是不同的，也就是每一个“代码段备份信息”形式对应一个具体方案，在从属权利要求中，应该将每一个完整的具体方案写清楚，而不应该记载一部分，例如，仅限定“代码段备份信息”是代码段副本，但没有对此时的“核查运行的代码段是否被改写”的具体方式进行记载，造成从属权利要求不完整。这类问题，应该认真研究技术方案予以避免。

从属权利要求与独立权利要求所保护的主题不一致
简言之，就是独立权利要求在围绕一个主题，而从属权利要求却围绕另一个主题。
仍以实例说明。权利要求1.一种......检测的方法，其特征在于，包括：步骤A......步骤B......2.根据权利要求1所述的方法，其特征在于，步骤B之后进一步包括：流量切换；所述流量切换的方法为......
上述例子中，权利要求2应用权利要求1，那么，权利要求2记载的方案主题也应该是“一种......检测的方法”，然而，在权利要求2的实际记载中，并不是对检测方法的限定或追加，而是在描述“流量切换”的方案，致使从属权利要求与独立权利要求的保护主题不一致。在实际撰写中，可以将具有单一性的两个方案分为两个独立权利要求，以避免出现上述问题。