含义模糊用语对权利要求的影响

　　根据《审查指南》的规定，当审查员在实质审查过程中遇到权利要求中使用“约”、“接近”、 “等”、“或类似物”等类似的含义模糊用语时，一般情况下应使用实施细则第20条第1款提出反对。但在实际审查过程中遇到的情况又是千差万别的，在什么情况下允许使用这类用语，在什么情况下又不允许使用呢?笔者认为，需要结合案例并参考各国的相关规定对这个问题作进一步的探讨，以期找到更为灵活客观的判断标准来规范审查员的操作。 文/杜鹃(国家知识产权局专利局光电技术发明审查部)

　　案例介绍与分析

　　以下列举两类在实际审查中经常遇到的含义模糊用语，并分别以案例进行说明。

　　(一)等、基本上

　　案例1.专利复审委员会第2542号决定(2002年3月12日作出)涉及的案例中，专利局以权利要求中使用的“基本等同于……”的描述不符合专利法实施细则第20条第1款的规定为由，驳回了申请号为90102453.8的发明专利申请。请求人对驳回决定不服，于2000年1月14日向专利复审委员会提出复审请求并同时提交了新的权利要求书文本。请求人在请求复审时指出“基本等同于……”的描述在本申请说明书中给出了明确的定义，因此，权利要求符合专利法实施细则第20条第1款的规定。在前置审查中，原审查部门认为，权利要求中有关“等同于或基本等同于”的描述仍不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。

　　就本申请权利要求1而言，其中“等同于或基本等同于……”虽然在本申请说明书中没有完全相同的用词，但在本申请说明书第7页第3～7行明确表述“……且最好是与可得自枯草芽孢杆菌Thai I-8菌株(CBS679.85)的酯酶基本相同或完全相同的酶。与可得自枯草芽孢杆菌Thai I-8菌株的酯酶基本相同的酶是指编码酯酶的DNA顺序(核苷酸顺序)至少与编码得自枯草芽孢杆菌Thai I-8菌株之酯酶的DNA顺序有70%同源性”，此即表明“基本相同的酶”的定义，而且复审请求人在其复审请求的理由中确认了该定义。本领域技术人员可以理解“基本等同于”与“基本相同”的含义是一致的。因此，权利要求1中使用“等同于或基本等同于”的含义是清楚的，符合专利法实施细则第20条第1款的规定。专利复审委员会撤销专利局原审查部门于1999年11月5日针对第90102453.8号专利申请作出的驳回决定。

　　案例2.专利复审委员会第5940号决定(2004年3月16日作出)涉及的案例中，无效宣告请求涉及国家知识产权局于2001年10月3日授权公告的、名称为“发声活动拳套”的实用新型专利(以下称本专利)，其申请号是00239743.9。针对上述专利权，汕头市升平区万盼食品有限公司(下称请求人)于2003年8月18日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由之一为本专利不符合专利法实施细则的20条第1款的规定。

　　合议组在审查决定中指出，请求人指出本专利不符合实施细则第20条第1款的规定，是因为权利要求4中出现了“可为……等”，从而导致这两项权利要求描述不清楚。

　　实施细则第20条第1款规定：权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。当权利要求由于使用了某一词语使得一项权利要求限定出不同的保护范围或者保护范围不清楚时，该权利要求才属于没有清楚地表述请求保护的范围。

　　权利要求4进一步限定了“所述的玩具头可为拳头、足球、动物等造型”。即在权利要求1的基础上，发声活动拳套的玩具头是拳头、足球、动物等造型都在该权利要求的保护范围之内，该项权利要求限定的保护范围十分清楚，“可为……等”的出现并没有使该权利要求限定了不同的保护范围或者使其保护范围不清楚。因此，权利要求4符合实施细则第20条第1款的规定。专利复审委员会维持00239743.9号实用新型专利的专利权有效。

　　案例3.专利复审委员会第6056号决定(2004年4月23日作出)涉及的案例中，无效宣告请求涉及国家知识产权局于2001年10月17日授权公告的、名称为“半连续离心纺丝机每锭多离心缸及其控制结构”的实用新型专利，其专利号为00245222.7。针对上述专利权，请求人于2003年11月6日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由之一为权利要求1和2不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。

　　请求人认为，本专利权利要求1中出现的“等”字导致权利要求1保护范围不清楚，不符合专利法实施细则第20条第1款的规定。

　　合议组认为，本专利权利要求1的主题是半连续离心纺丝机每锭多离心缸及其控制结构，其针对现有半连续离心纺丝机的每锭只能成型一个丝饼、生产能力受到局限的技术问题，提供一种在原每锭所对应的区域具有多个离心缸及其控制结构的丝饼成型系统，使每台纺丝机成型丝饼的能力翻倍，目前的权利要求1已包括了解决上述技术问题使之区别于现有技术方案的技术特征“每锭对应有多个离心缸和配套的电锭……”。被请求人在口头审理时解释：由于构成装置的组件非常多，权利要求书中仅罗列了主要部件，省略了如连接在电锭开关和电锭之间的电源线等常规技术特征。即“等”字所省略的只是与解决的技术问题无密切关系的现有半连续离心纺丝机上已存在的组件，且对本领域技术人员来说是纺丝机的丝饼成型系统中公知的、必备的组件(如上述电源线)，不会导致权利要求缺少解决技术问题的必要技术特征，也不会在一项权利要求中限定出不同的保护范围。因此，合议组认为，上述“等”字属于撰写中存在的形式缺陷，对本领域技术人员而言是清楚的，不会使权利要求的保护范围不清楚。综上所述，请求人认为，本专利不符合专利法实施细则第20条第1款规定的无效理由不能成立。专利复审委员会维持00245222.7号实用新型专利权全部有效。从上面3个复审委员会的案例中不难看出，复审委在判断权利要求的范围是否清楚时，均是综合考虑了现有技术的情况和说明书对所要求保护的技术方案的描述，从整体上判断“等”、“基本上”这类含义模糊用语是否影响权利要求的范围的清楚性问题，而不是孤立地理解这些用语。除了上面应注意的问题外，审查员还应注意说明书中是否存在与权利要求中相同的描述，如果存在，当申请人将权利要求中的这些用语删除时，可能会导致修改超范围的问题，因此，在这种情况下，如果审查员在综合考虑了现有技术的情况和说明书对所要求保护的技术方案的描述后，认为含义模糊用语的使用并没有导致权利要求的范围不清楚，不必要求申请人对此进行修改。

　　(二)约、大约、近似、左右

　　美国Warner-Jenkinson Co. 对 Hilton Davis Chemical Co.的一个判例是美国两个大公司之间的诉讼，涉及一种染料的纯化方法，争论的焦点是权利要求中pH值的范围问题。专利权人的权利要求中记载的pH值范围是：大约6.0～大约9.0。被诉侵权方法的PH值为5.0。，经过多年，。这是美国历史上自1950年后47年间第一次明确表示维持“等同侵权”原则的判决，因此，影响极为广泛。审判结论，那就是pH值9.01以下都侵权。为什么这样判呢?在进行侵权判断时，首先要做的是对权利要求做出解释，从而确定其中的术语的含义和范围。在上述案例权利要求的解释中，被诉方认为pH值是指数函数，5.0表达的含义与6.0表达含义相差多少个数量级，因此，不能认为5.0处于“大约6.0”的范围内。.01以下都禁止被告使用”，也就是说，9.01以下都属于专利权的保护范围。之所以将“大约9.0”解释为“最高为9.01”，是因为9.248为现有技术，为了体现发明与现有技术的区别，因此，上限解释应该严格。而根据发明的现有技术的发展状况，下限以下的所有数值都判定与6.0是等同的。

　　美国、欧洲、日本专利局以及PCT指南的类似规定

　　从上述的美国判例中可以得出下列几点启示：在美国，权利要求允许使用“约”、“接近”或类似的用语，不认为这种限定不清楚;这种限定的范围或含义可以通过权利要求的解释来明确，而权利要求的解释是法官的责任;这种解释必须以技术本身为基础，根据现有技术的状况做出合理的界定。

　　对于这类用语的规定，欧洲专利局的做法与我国有所区别。在EPO审查指南中规定，要特别注意词语“大约”或术语“近似地”的使用。这种词可以用于特定的值(例如，“大约200℃”)或范围(例如，“大约x到大约y”)，在这种情况下，审查员应当判断该词的含义在申请内容的上下文中是否足够清楚。但是，如果该词的存在不影响本发明与现有技术在新颖性和创造性方面清楚地区别开来，该词语才是可以允许的。由此可见，EPO强调两点，一是在判断“约”的限定是否清楚的过程中，应将本申请的内容作为一个整体来判断;二是如果该词不影响本发明相对于现有技术在新颖性和创造性方面的明显区别，则是可以允许的。

　　在日本专利局的审查指南中记载了许多影响权利要求的清楚性的情况，例如，否定式记载、只有上限或下限的数值范围(例如小于……或大于……)、比较对象不明确(例如，稍大、大很多、低温、高温等)等等，但确实没有找到一般情况下不能使用“约”、“接近”或类似的用语这样的规定。

　　此外，PCT审查指南中也指出，审查员应当判断该词的含义在整个申请的上下文中是否清楚，如果采用像“大约”这样的措词导致不能清楚地将发明与现有技术分开，则应当从缺乏新颖性和创造性的角度提出问题。

　　由上述分析可知，美国、欧洲和日本三大专利局实质上都允许在一般情况下使用“约”、“接近”或类似的用语。笔者认为，这是有其道理的。大家知道，专利文献虽然是一种法律文件，但也是一种工程技术文献。而在工程实际中，由于在很多情况下不可能做到“绝对”或“一点不差”，因此，即使是非常具体的数值或限定，往往也被理解成具有合理的公差范围，例如，将晶体管的参考电压5.0V理解为在5.0V左右的一个合理范围内适当增加或减小数值的电压值。又如，两个部件相互“垂直”，往往会被理解为“大致或基本上垂直”。这就是说，即使权利要求中表达为某个非常具体的数值或某种确切的限定，在解释其范围时也会并且必须根据本技术领域的常识来解释为一个合理的范围。这实际上就是使用了，并且是不可避免地使用了“约”、“接近”或类似的用语。

　　建议和意见

　　考虑到美国、欧洲、日本专利局以及PCT指南的类似规定，笔者认为，建议参考欧洲专利局的审查指南做法，在我国的审查指南中明确规定在一般情况下允许在申请文件中使用“约”、“接近”或类似的用语。只有在审查员具有充分理由或证据表明这种使用确实影响权利要求的清楚性时，才能不允许申请人使用“约”、“接近”或类似的用语，这时审查意见通知书必须给出充分的理由或足够的证据。如果这样，在很多时候就可以消除误会，避免产生执法尺度上的不一致性，使审查意见通知书更能令人信服，最终维护法律的严肃性和权威性。

　　此外，修改审查指南时，将原审查指南中的“但是在评价新颖性和创造性时，如果由于使用该词，使发明或者实用新型不能清楚地与现有技术分开，则不允许”删去。笔者认为，在判断这类含义模糊用语的使用是否导致权利要求的范围不清楚时，需要在考虑本发明内容的同时，判断这类用语是否影响其相对于现有技术在新颖性和创造性方面的明显区别。换句话说，如果本发明的发明点就在于这类用语所限定的数值或数值范围，而因为使用了含义模糊用语限定这一数值或数值范围导致其不能与现有技术的数值和数值范围区别开来，则这类含义模糊用语的使用就导致权利要求的范围不清楚，是不允许的，反之，则是允许的。新版审查指南中将这段文字删去后，只留下了“审查员应当针对具体情况判断使用该用语是否会导致权利要求不清楚，如果不会，则允许”这种不确定的限定，使得审查员在实际操作中缺少了一种判断的指导依据，造成不同审查员在面对相同的问题时作出完全相反的判断，从而影响了专利法的严肃性和权威性。建议将此部分内容补充回审查指南的相关规定中。

　　总的来说，在判断权利要求的范围是否清楚时，不应当仅从权利要求书的文字表面考虑，而是应该综合考虑①权利要求的类型;②现有技术的情况;③说明书对所要求保护的技术方案的描述;④权利要求中所用文字表达方式是否符合常规等因素，以确定技术方案是否符合专利法、实施细则及审查指南的规定。此外，在对上述问题进行充分论证后，建议在适当的时机对审查指南相应部分做出更加有说服力的解释或修改。