著作权和外观设计专利权权利冲突若干法律问题之探讨

权利冲突指的是同一客体作为不同法律的保护，能够依法分别获得不同的权利，由于权利主体的不同而产生的冲突。 权利冲突作为法学领域的普遍现象，几乎是无处不在的，如物权和债权的冲突，抵押权与留置权的冲突等等，而在新兴的知识产权领域这样的权利冲突表现就更为突出，更为复杂了。

关于知识产权领域中的权利冲突问题，在国际上早已存在了。早在1806年法国就颁布了工业品外观设计专利法，给它以工业产权的保护，此后不久，，有些美术创作成果如果已受1806年法的保护，是否还应当受1793年法国版权法的保护，这是个经常碰到的难题。为了解决这一权利冲突，1902年法国颁布的版权法规定：一切工业品外观设计（包括已经受到工业产权法保护的外观设计在内）都可以享有版权，这可以说是对工业品外观设计给予双重保护的第一部法律。

1968年，英国颁布了一部《外观设计专利法》。，按照这部法律，外观设计在英国受到的保护可以概括为下面几点：（1）在一般情况下，外观设计都可以作为艺术品而自动享有版权。（2）凡是享有版权的外观设计一旦经版权人同意应用到工业上，则原享有的版权丧失，转而享有“特别工业版权”。（3）按照英国《外观设计注册法》获得“类专利”的外观设计，可以同时享有该法（属于工业产权法）以及版权法双重保护。但其中享有的版权保护只有15年的保护期。

在我国，随着经济的发展，社会的进步，知识产权的运用范围迅速扩大以及在国内外经济、贸易中的地位不断上升，知识产权纠纷的案件也大量增加，如“叶爱民诉上海天佑广告有限公司等著作权侵权纠纷案”，“裴立，刘蔷诉景阳岗酒厂著作权侵权纠纷案”都是近年知识产权权利冲突案件的典型代表。由于著作权与外观设计专利权在实用美术作品保护上可能会发生交叉，二者之间的权利冲突问题已经引起了我国相关权利人、司法实践界和理论界关注的热点和焦点。因此，本文试从著作权与外观设计专利权之间的权利冲突的表现形式及所产生的原因出发，探讨著作权与外观设计专利权的权利冲突的相关法律问题。

一、著作权与外观设计专利权冲突的表现形式

著作权与外观设计专利权分别受到《著作权法》和《专利法》的保护，有着重大的区别。外观设计专利是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。 它以产品为依托，以美感为核心，可以大量的复制。外观设计应当具有创造性，新颖性和实用性，其中创造性仅是不抄袭或模仿他人的外观设计，实用性是指美感。著作权是指作者或其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利的总称。 一件作品是否受到著作权保护，其实质要件是作品是否具有独创性，即只要作品是由作者创作而产生的，体现了作者的思想感情，非单纯模仿或抄袭他人的作品，即使与他人的作品有某种雷同之处，也不影响其所享有的著作权。简而言之，外观设计专利保护的客体是一种产品装饰，而著作权保护的是具有独创性的作品。但是实践中，一件外观设计专利尤其是实用美术作品比如工艺美术挂历，因其首先是一幅作品，具有独创性，设计人对其享有著作权，理应受到我国著作权法的保护，这就产生了同一作品既受著作权法保护又受专利法保护的情形。这种冲突属于相同知识产权客体受不同的知识产权单行法的调整并受之保护的多项权利之间发生的冲突。这些权利如属相同的主体享有， 则会产生著作权和外观设计专利权的竞合，如属不同主体享有，则会产生著作权和外观设计专利权的冲突。

二、著作权与外观设计专利权的冲突产生原因之分析

（一）著作权与外观设计专利权的取得程序不同

1、外观设计专利权的取得程序

根据我国先行《专利法》和《专利法实施细则》的规定，取得外观设计专利的程序如下：第一，外观设计专利申请人依法提出外观设计专利申请。第二，审查和批准。我国对外观设计专利申请的审查、批准程序采用的是形式审查制度，即外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由专利局授予专利权。如果专利申请人对专利局驳回申请的决定不服的，可以在收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审； 对专利复审委员会的复审决定不服的，起诉。即我国对外观设计专利的审查不适用实质审查制度。

2、著作权的取得程序

我国《著作权法》第二条规定：中国公民、法人或者非法人单位的作品，无论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。由此可见，我国著作权的取得适用“无手续原则”，即是指作品在作者创作完成后，不需在著作权管理机构办理登记手续、交存样本、手续费或者办理其他手续为条件即取得著作权。

从上述二者的取得程序可以看出，著作权与外观设计专利权的取得并未实行严格审查制度，而二者保护的客体又有可能相同，这就使得二者后来冲突成为可能。如果外观设计专利申请人在其外观设计中未使用他人的作品，该外观设计被授予专利权后，不会发生外观设计专利权与著作权冲突的问题。如果外观设计专利申请人在其外观设计中使用了他人的作品，且未经著作权人的许可，该外观设计被授予专利权后，必然发生外观设计专利权与著作权冲突的问题，即著作权人认为该外观设计专利权人侵犯了自己的合法在先著作权，而外观设计专利权人认为自己的外观设计专利权是合法的，不侵犯著作权人的著作权。

（二）二者具有知识产权权利的特殊性

与其他知识产权一样，人们享有著作权和外观设计专利权并不仅在于对权利客体的“占有”，而主要表现为认识、利用。因此，二者的“权利边界”不象有形财产权那样直观，知识产权侵权与否的判断也存在一个“模糊区”。 而且由于知识产权与法定物权不同，它具有“一物多权”的特点，即同一知识产品上可以同时存在两项或者两项以上的权利，如果这些权利为不同的主体享有，就会产生权利冲突。即如果同一作品既受著作权法保护又受专利法保护，就会产生二者之间的冲突。

（三）利益驱动

从现实生活来看，利益驱动是相当一部分知识产权权利冲突产生的动因，对于著作权和外观设计专利权之间的冲突也不例外。由于外观设计专利权不仅是一种法权， 而且是一种重要的竞争性资源，具有较高知名度的外观设计专利权，可以获得持续而稳定的市场优势。于是一些经营者便产生了“搭便车”的意图，他们不惜引人误认或误解而将同一或类似知识产权如著作权的客体依照法定程序申请获得了与原权利人不同的知识产权，使自己本应构成侵权的行为披上了合法的外衣。不过，严格地讲，这不是真正意义上的知识产权的权利冲突，而是一种“假性冲突”， 是一种知识产权侵权行为。

三、著作权与外观设计专利权权利冲突的解决原则

（一）尊重在先权原则

，，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益；第十六条规定，《专利法》第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。这就为解决著作权与外观设计专利权的冲突提供了相应的法律依据。

在先权利原则是从物权法中的物权优先原则演化而来的，体现的是谁先取得知识产权就先保护谁的“先来先得”精神。 关于在先权的概念，国内外学者尚未取得一致看法。有的学者认为，“在先权利，或先前权利，严格讲不是法律上的一个特定概念。人们通常所说的在先权利，是指同一权利客体，可以同时或先后受到多种权利的保护，对于依法先产生的权利，则被称为在先权利。” 有学者认为，“相对于商标权而言，在先权系指他人在待注册商标申请注册之前依法享有的民商事权利。” 笔者认为，在先权是一个相对性的概念，是相对于某个特定的权利或者行为而言，在该权利产生之前或者该行为发生之前，他人已经取得的合法权利叫在先权。相对于外观设计专利申请而言，在先权主要包括著作权、商标权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

尊重在先权利原则是解决知识产权权利冲突的一项最基本的法律原则。尊重在先权利原则是指在后权利的设立与行使不得侵犯他人此前已经存在并受法律保护的在先权利。在后权利要想成为一项独立、完整而又无瑕疵的民事权利，必须从形式到内容都合法，否则，非法存在于他人合法权利之上的民事权利都是有瑕疵的民事权利。有暇疵的民事权利或可以撤销或部分撤销，或可构成侵权而承担相应的民事法律责任。正确把握尊重在先权利原则，还应注意分析在先权利的效力范围，即在先权利的效力范围必须覆盖在后权利，方能与在后权利相对抗。

但是尊重在先权利原则并不是绝对的，实践中存在这样一种现象：外观设计专利权人未经著作权人同意在产品上使用了其作品，后被作者发现，但作者并未提出明确的反对意见，而是听之任之使用其作品。而随着专利权人的经营规模不断扩大，其外观设计的知名度也日益提升，此时若原作者要求保护自己的在先著作权，如一概适用尊重在先权利原则则有失公允。因为原著作权人在最初自己权利受到侵犯时未加制止，事实上已是默认外观设计专利权人的侵权行为，而在对方经营规模扩大时来主张权利，，给予外观设计专利权人以一定程度的制裁，这对社会财富的利用是不合理的，公众对知名包装已经形成的认可度也会发生一定的倾斜。

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宋绍青 赵艳