怎样认定外观专利侵权?

　　怎样认定外观专利侵权?

　　■外观设计专利侵权的判定

　　法律依据：

　　在实践中，外观设计专利侵权的判定一般采取以下三个步骤：

　　1.确定外观设计专利权的保护范围。根据《专利法》第56条第二款之规定，其保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

　　2.确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似产品。通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表(即洛迦诺条约)有关商品的分类。如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，就可以确定二者是相同或者类似商品。如果二者在功能、用途上不相同，可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，从而认定专利侵权不成立。

　　■对外观设计专利侵权行为的认定

　　外观设计，根据专利法实施细则第二条第三款之规定，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。对外观设计专利侵权行为的认定，有三个步骤：

　　一、确定外观设计专利权的保护范围

　　根据专利法第五十九条第二款之规定，其保护范围，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等。其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素。

　　外观设计专利与发明或实用新型专利权保护范围有着明显的区别，前者是人们视觉可见的美感外观，后者为符合专利性的技术构思或技术方案。

　　二、确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品

　　司法实践中的认定方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表(即洛迦诺条约)有关商品的分类。如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，就可以确定二者是相同或者类似商品，并继续进行下面第3点的比较。如果二者在功能、用途上不相同，可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，到此就可以结束我们的侵权判定步骤，认定专利侵权不成立。

　　三、将外观设计专利与被控侵权产品进行对比

　　即以普通消费者的眼光，对被授予专利的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行要部观察，整体判断。经过对比，可能出现以下三种结果：

　　(一)被控侵权产品的外观设计与专利外观设计完全相同，就认定前者落入了专利权的保护范围，专利侵权成立;

　　(二)被控侵权产品的外观设计在要部上与专利外观设计基本相同，整体上属于近似，将可能根据等同原则，也认定专利侵权成立;

　　(三)被控侵权产品的外观设计与专利外观设计在整体上既不相同，也不近似，就认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，专利侵权不成立。

　　■外观设计专利侵权的认定问题

　　结合笔者几年来代理专利纠纷案件的经验，笔者认为，进行外观设计专利侵权认定时，一般要考虑以下几个因素：

　　1.首先，要根据专利证书、专利授权公告、专利登记薄、原告的主体资格证明等文件对专利权的主体予以确认，看看原告是否为合格的专利权人。

　　2.其次，要对专利权的有效性予以确认，确认该专利权是否仍然处于专利权有效期内，受法律的保护。

　　3.然后，要根据专利授权时的公告确定外观设计专利产品是什么?被控涉嫌侵权的产品是否与外观专利产品相同或相近似?

　　外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。

　　审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当参照外观设计分类表，并考虑商品销售的客观实际情况，对是否属于同类产品作出认定。

　　同类产品是外观设计专利侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可进行侵权判定。

　　4.接下来，需要确定外观设计专利产品的具体保护的设计范围是什么?设计要点是什么?被控涉嫌侵权的产品的外观设计是否与外观专利产品的设计相同或相近似?

　　(1)外观设计产品中的某些部分的设计是不受保护的，要予以排除。首先要排除申请日以前已有的公知的外观设计部分，其次，还要排除因产品功能而决定的外观设计部分，然后还要排除产品内部不可见部分的设计。

　　(2)经过上一步的排除后，结合专利权人提交或专利档案中记载的“设计要点图”，可以确定该外观设计专利的主要设计部位是什么，也就是要重点保护的范围是什么。

　　(3)将被控侵权产品的外观设计与该外观专利产品的设计相比较，判断两者是否相同或相近似。

　　■判断外观设计专利侵权的标准

　　随着生活质量的不断提高，消费者不仅满足于产品的质量与功能，而且开始关注产品外型的美观，因此外观设计引起越来越多的关注和重视，自然而然，外观设计专利的保护问题也日益显得重要。逐年递增的外观设计专利申请和外观设计专利侵权案正说明了这一点。我国专利法在适用的过程中对外观设计专利侵权的标准缺乏一个完善统一的标准，给外观设计专利的保护以及侵权案件的审理带来了一定困难，本文试对外观专利侵权的标准做一粗浅探讨。

　　一、外观设计专利权保护范围的确定

　　外观设计专利权与发明和实用新型专利权一样，是一种无形财产权，其权利客体无法像有形财产那样明晰地予以界定。我国自1984年3月12日颁布专利法后，曾于1992年9月4日，2000年8月25日进行过两次修订，在第二次修订中，对外观设计的定义进行了修改，由原来的“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计”变为“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。另外，专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”以上两条法律对外观设计专利授予的条件作了原则性的规定。审查指南第一部分第三章“外观设计专利申请的初步审查”中第4.5.1判断原则中规定：外观设计是否相同或相近似的判断是指对相同或相近似产品的形状、图案、色彩的设计进行综合判断。

　　由以上法律的规定分析可得出：

　　1、产品设计内容一般分为以下几个方面：单纯的形状或图案设计;形状和图案两者结合的设计;形状和色彩二者结合的设计;图案和色彩二者结合的设计;形状、图案和色彩三者结合的设计。

　　2、由修改后的外观设计定义可知：对于请求色彩保护的外观设计，形状和图案是外观设计的基础，色彩附着在形状、图案之上，没有形状、图案，纯粹色彩不会被授予专利权。也就是说如果专利申请人申请的外观设计专利的形状和图案与已有设计相近似，仅仅色彩不同，是不会被授予专利权的。

　　3、对于两种以上要素结合的设计，必须两种以上要素都相同或相近似时，才能判断为相同或相近似的设计。

　　二、外观设计专利侵权的行为要件

　　在确定了外观设计专利权的保护范围之后，我们需要判定被控侵权人有无侵权行为，被控侵权人实施了侵权行为是外观设计专利侵权的前提条件。 专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”专利法第五十七条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯专利权。”由此看出，侵犯外观设计专利权的行为应当具备以下要件：

　　(一)未经权利人许可 未经权利人许可即没有取得专利权人的授权。专利权的本质是实施专利的独占权。按照专利法第十条和第十二条之规定，相对人可以通过与专利权人订立专利转让合同和专利实施许可合同的方式取得专利权人的授权而实施其专利;第三人可以通过与前述专利实施许可合同中的被许可人签订分实施许可合同的方式而获得专利的实施权，当然，这种分实施许可合同必须得到专利权人的同意。除此之外的实施外观设计专利的行为都属于侵权行为。需要注意的是，专利法中没有对外观设计专利权效力的限制性规定，专利法第十四条规定的推广应用制度和专利法第六章规定的强制许可制度都不涉及外观设计专利权。

　　■外观专利不能对抗商标侵权

　　葡萄酒厂为“中华文字及华表图形的组合”商标所有权人，四川泸州某酒厂擅自生产、销售印有“中华”字样的酒，北京葡萄酒厂以商标侵权为由起诉泸州的酒厂。在庭审中泸州的酒厂提出其生产、销售的中华系列酒的外包装盒获得了外观设计专利证书，不侵犯北京葡萄酒厂的商标。，。在商标侵权案件中，以享有外观专利提出抗辩的案例很多。那么外观设计专利是否可以对抗商标侵权呢?下面我们来分析。

　　仍然构成侵权

　　将和名牌相近的包装、商标标示等申请外观专利，目的是模仿名牌产品的包装、装潢或者商标标示，使消费者误认是名牌产品。当其被起诉或者被行政查处时，主张自己享有外观专利权为由对抗商标侵权指控，这是傍名牌者比较喜欢使用的方法。这种方式其实并不新鲜，早在1995年国家工商局就发过文对此行为专门提出了解决的指导性意见：“商标专用权和外观设计专利权是重要的知识产权，分别受《商标法》和《专利法》的保护。这些权利的取得，应当遵守《民法通则》中的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。对于以外观设计专利权对抗他人商标专用权的，若该商标的初步审定公告日期先于该外观设计申请日期，在该外观设计专利被撤销或者宣布无效之前，工商行政管理机关可以依照《商标法》，及时对商标侵权案件进行处理。”也就是说如果外观专利申请晚于商标初步公告日，工商行政部门仍然将按商标侵权进行查处。，，同样以侵权进行判决。

　　专利权将被撤销

　　一个包装上往往含有生产者的商标，同时该包装设计是可以申请外观专利的，因为外观专利不做实质上的审查，所以一般外观设计比较容易取得专利，这给不良用心者留下了有机可乘的空间。外观专利以及商标权都受法律保护，如果商标权和专利权分属于两个不同的单位，必然产生冲突。：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前的国内外出版物公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”这条修改实际就为解决专利权与商标专用权之间的冲突提供了法律依据。如果外观专利模仿他人已有的产品包装，那么该外观专利将因为没有新颖性可以被无效掉。当然外观专利权和商标权冲突不排除另一种形式，就是将他人享有外观专利权设计注册为商标，根据商标法的规定，这样的商标同样可以被撤销。这样的冲突不在本文讨论之列。