专利外观设计相同和相近似的判断

据专利法第九条、第二十三条、第二十九条第一款、第三十条、第五十六条第二款以及专利法实施细则第十三条第一款和第三十三条第一款的规定制定本章。

2.判断客体

2.1 判断客体的含义

在判断外观设计是否相同或者相近似时，将进行比较的对象称为判断客体。判断客体分为在后客体和在先客体。在后客体（也称为被比设计）是指被请求宣告无效的已被授予专利权的外观设计；在先客体（也称为在先设计）是指在被比设计的申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计，或者在被比设计申请日以前申请并且在该申请日以后（含申请日）公告的外观设计专利。有关公开方式的判断参照本指南第二部分第三章第2.1节的规定。

2.2 判断客体的类型

在确定判断客体的类型时，应当根据外观设计的图片、照片进行确定。

对于被比设计，还应当根据简要说明中是否有“请求保护的外观设计包含有色彩”(即要求限定色彩)、“平面产品中单元图案两方连续或者四方连续等无限定边界的情况”（简称为不限定边界）等内容加以确定。

被比设计有下列六种类型：

(1) 单纯形状的被比设计

单纯形状的被比设计是指无图案且未要求限定色彩的产品形状设计。

(2) 单纯图案的被比设计

单纯图案的被比设计是指未要求限定色彩并且不限定边界的平面产品的图案设计。

(3) 形状和图案结合的被比设计

形状和图案结合的被比设计是指未要求限定色彩的产品的形状和图案设计。

(4) 形状和色彩结合的被比设计

形状和色彩结合的被比设计是指要求限定色彩的无图案产品的形状和色彩设计。

(5) 图案和色彩结合的被比设计

图案和色彩结合的被比设计是指要求限定色彩的并且不限定边界的平面产品的图案和色彩设计。

(6) 形状、图案和色彩结合的被比设计

形状、图案和色彩结合的被比设计是指要求限定色彩的产品的形状、图案和色彩设计。

3.判断主体

在判断外观设计是否相同或者相近似时，应当基于被比设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评价。

不同类别的被比设计产品具有不同的消费者群体。作为某类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：

(1)对被比设计产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。

(2)对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

4.判断原则

如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比设计与在先设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。

如果一般消费者会将被比设计与在先设计误认、混同，则二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果显然不具有显著的影响。

但是，仅仅根据两项外观设计不会导致一般消费者误认、混同并不必然得出二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果具有显著的影响的结论。

在确定是否具有显著的影响时，一般还应当综合考虑如下因素：

(1)使用时容易看到部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著的影响。例如，电视机的背面和底面在使用过程中不被一般消费者关注，因而使用者在使用过程中容易看到部位设计的变化相对于不容易看到的背面和看不到的底面设计的变化对整体视觉效果通常更具有显著的影响。但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外。

(2)当产品上某些设计被证明是该类产品公认的惯常设计（如易拉罐产品的圆柱形状设计）时，则其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响。例如，在型材的横断面周边构成惯常的矩形的情况下，型材横断面其余部分的变化通常更具有显著的影响。

(3)在综合考虑各种因素的情况下，若区别点仅在于局部的细微变化，则其对整体视觉效果不足以产生显著影响。例如，被比设计与在先设计均为电饭煲，区别点仅在于二者控制按钮的形状不同，且控制按钮在电饭煲中仅为一个局部细微的设计，在整体设计中所占比例很小，其变化不足以对整体视觉效果产生显著影响。

(4)在尺寸不同的情况下，若尺寸的差异仅导致产品被整体放大或者缩小，则对整体视觉效果不具有显著的影响。

(5)未导致产品外观设计的变化或者仅属于某类外观设计产品惯常选择的材料替换，通常对整体视觉效果不具有显著的影响。例如，具有某种色彩、色泽以及质感的金属与仿照上述金属的色彩、色泽以及质感的塑料制成的产品，其材料的变化通常对整体视觉效果不具有显著的影响。

(6)产品的功能、内部结构、技术性能对整体视觉效果不具有显著的影响。例如，对于形状相近似的罐头盖防压环，即使其防压功能不同，对整体视觉效果也不具有显著影响。

由产品的功能唯一限定的特定形状对整体视觉效果通常不具有显著的影响。例如，用于限定运动行程的凸轮曲面形状，对整体视觉效果通常不具有显著影响；又如，在电源开关面板或者插座面板上，将某种功能部件替换成由已有国家标准规定的另一种设计所唯一限定的功能部件的变化，通常对整体视觉效果不具有显著的影响。



5.判断方式

5.1 按一般消费者水平判断

判断外观设计相同或者相近似时应当从一般消费者的角度进行判断，而不是从专业设计人员或者专家等的角度进行判断。

5.2 单独对比

在相同或者相近似判断中，一般应当用一项在先设计与被比设计进行单独对比，而不能将两项或者两项以上在先设计结合起来与被比设计进行对比。

被比设计包含有若干项具有独立使用价值的产品的外观设计的，例如，成套产品外观设计，可以用不同的在先设计与其所对应的各产品的外观设计分别进行单独对比。

被比设计是由组装在一起使用的至少两个构件构成的产品的外观设计的，可以将与其构件数量相对应的明显具有组装关系的构件结合起来作为一项在先设计与被比设计进行对比。

5.3 直接观察

在相同或者相近似判断中，应当通过视觉进行直接观察，不能借助放大镜、显微镜、化学分析等其他工具或者手段进行比较，不能由视觉直接分辨的部分或者要素不能作为判断的依据。如有些纺织品用视觉观看其形状、图案和色彩是相同或者相近似的，但在放大镜下观察，其纹路有很大的不同，使得其形状和图案有很大的不同，这种情况仍认为是相同或者相近似的。

5.4 仅以产品的外观作为判断的对象

在相同或者相近似判断中，应当仅以产品的外观作为判断的对象。产品的形状、图案、色彩这三个要素或者其结合是外观设计相同或者相近似判断的对象。在被比设计仅以部分要素限定其保护范围的情况下，其余要素在与在先设计比较时不予考虑。

对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能观察到的其透明部分以内的形状、图案和色彩，应视为该产品的外观设计的一部分。

5.4.1 组件产品

（1）组装关系唯一的组件产品

对于组装关系唯一的组件产品，例如，由水壶和加热底座组成的电热开水壶组件产品，在购买和使用这类产品时，一般消费者会对各构件组合后的电热开水壶的整体外观设计留下印象；由榨汁杯、刨冰杯与底座组成的榨汁刨冰机，在购买和使用这类产品时，一般消费者会对榨汁杯与底座组合后的榨汁机、刨冰杯与底座组合后的刨冰机的整体形状的外观留下印象，所以，应当以上述组合状态下的整体外观设计为对象，而不是以所有单个构件的外观设计为对象来判断相同或者相近似。

（2）无组装关系或者组装关系不唯一的组件产品

对于各构件之间无组装关系的组件产品，例如扑克牌、象棋棋子等组件产品，在购买和使用这类产品的过程中，一般消费者会对单个构件的外观留下印象，所以，应当以所有单个构件的外观为对象来判断相同或者相近似。

对于组装关系不唯一的组件产品，例如插接组件玩具产品，在购买和插接这类产品的过程中，一般消费者会对单个构件的外观留下印象，所以，应当以插接组件的所有单个构件的外观为对象，而不是以插接后的整体的外观为对象来判断相同或者相近似。

5.4.2 变化状态的产品

变化状态的产品是指在销售和使用时呈现不同状态的产品。对于在先设计而言，所述产品在不同状态下的外观设计均可用作与被比设计进行比较的对象。对于被比设计而言，应当以其使用状态图所示的外观设计作为与在先设计进行比较的对象，产品的相同或者相近似取决于产品各种使用状态的外观设计的相同或者相近似。

5.5 整体观察、综合判断

外观设计应当采用整体观察、综合判断的方式进行相同或者相近似判断。所谓整体观察、综合判断的方式是指由被比设计的整体来确定是否与在先设计相同或者相近似，而不从外观设计的部分或者局部出发得出与在先设计是否相同或者相近似的结论。

5.5.1确定在先设计公开的信息

在先设计的图片或者照片未反映产品各面视图的，应当依据一般消费者的认知能力来确定在先设计所公开的信息。

依据一般消费者的认知能力，根据在先设计图片或者照片已经公开的内容即可推定出产品其他部分或者其他变化状态的外观设计的，则该其他部分或者其他变化状态的外观设计也被视为已经公开。例如在轴对称、面对称或者中心对称的情况下，如果图片或者照片仅公开了产品外观设计的一个对称面，则其余对称面也被视为已经公开。

5.5.2 确定被比设计

在确定被比设计时，应当以外观设计专利授权文本中的图片或者照片表示的外观设计为准。简要说明是对产品图片、照片的说明或者限定。

参考图（如使用状态参考图）通常用于理解被比设计的所属领域、使用方法、使用场所或者用途，以便于确定产品类别。

5.5.3 对在先设计与被比设计进行整体观察、综合判断

如果在先设计图片或者照片未公开的部位属于该类产品使用状态下不会被一般消费者关注的部位，并且被比设计在相应部位的设计的变化也不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，例如冷暖空调扇，如果在先设计图片或者照片没有公开冷暖空调扇的底面和背面，被比设计在底面或者背面的设计的变化也不会对产品整体视觉效果产生显著影响，则不影响对二者进行整体观察、综合判断。

如果被比设计中对应于在先设计图片或者照片未公开的内容仅仅是该类产品的惯常设计并且不受一般消费者关注，例如在先设计图片或者照片未公开的部分是货车车厢的后挡板，而当被比设计中货车车厢的后挡板仅仅是这类产品的惯常设计时，则不影响对二者进行整体观察、综合判断。





6.判断基准

6.1 外观设计相同的判断

外观设计相同是指被比设计与在先设计是同一类别的产品的外观设计，并且被比设计的全部外观设计要素与在先设计的相应要素相同，其中外观设计要素是指形状、图案以及色彩。

在确定产品的类别时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类表以及产品货架分类，但是应当以产品的用途是否相同为准。同一类别的产品是指用途完全相同的产品。例如机械表和电子表尽管内部结构不同，但是它们的用途是相同的，所以属于同一类别的产品。

产品类别不同的，即使其外观设计的三要素相同，也不应认为是外观设计相同。

对于同一类别产品的外观设计，对应于被比设计的具体类型，外观设计相同的具体情形分为以下几种：

(1) 单纯形状的外观设计

不管在先设计是否有特定的图案、色彩，只要被比设计的形状与在先设计的形状相同，则两者外观设计相同。被比设计的形状与在先设计的形状不相同的，两者外观设计不相同，被比设计与在先设计不是相同的外观设计。

(2) 单纯图案的外观设计

只要被比设计的图案与在先设计的图案相同，则两者外观设计相同。被比设计的图案与在先设计的图案不相同的，两者外观设计不相同，被比设计与在先设计不是相同的外观设计。

(3) 形状和图案结合的外观设计

被比设计的形状和图案分别与在先设计的形状和图案相同的，两者外观设计相同。

(4) 形状和色彩结合的外观设计

被比设计的形状和色彩分别与在先设计的形状和色彩相同的，两者外观设计相同。

(5) 图案和色彩结合的外观设计

被比设计的图案和色彩分别与在先设计的图案和色彩相同的，两者外观设计相同。

(6) 形状、图案和色彩结合的外观设计

被比设计的形状、图案和色彩分别与在先设计的形状、图案和色彩相同的，两者外观设计相同。

6.2 外观设计相近似的判断

6.2.1 外观设计相近似

只有对于相同或者相近类别的产品，才可能存在外观设计相近似的情况。所谓相近类别的产品是指用途相近的产品。例如，玩具和小摆设的用途是相近的，两者属于相近类别的产品。应当注意的是，当产品具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者应属于相近类别的产品。如带MP3的手表与手表都具有计时的用途，二者属于相近类别的产品。易拉罐和罐贴上的图案、色彩设计都具有对产品的标识作用，易拉罐和罐贴属于相近类别的产品。

6.2.1.1 相同类别产品的外观设计相近似

对于同一类别的产品的外观设计而言，对应于被比设计的具体类型，外观设计相近似的具体情形分为以下几种：

(1)单纯形状的外观设计

只要被比设计的形状与在先设计的形状相近似,则被比设计与在先设计相近似。

(2)单纯图案的外观设计

只要被比设计的图案与在先设计的图案相近似,则被比设计与在先设计相近似。

(3) 形状和图案结合的外观设计

被比设计的形状、图案与在先设计相近似的，被比设计与在先设计相近似。

(4) 形状和色彩结合的外观设计

被比设计的形状、色彩与在先设计相近似的，被比设计与在先设计相近似。

(5) 图案和色彩结合的外观设计

被比设计的图案、色彩与在先设计相近似的，被比设计与在先设计相近似。

(6) 形状、图案和色彩结合的外观设计

被比设计的形状、图案、色彩与在先设计相近似的，被比设计与在先设计相近似。



6.2.1.2 相近类别产品的外观设计相近似

对于相近类别的产品的外观设计而言，对应于被比设计的具体类型，外观设计相近似的具体情形分为以下几种：

(1) 单纯形状的外观设计

被比设计的形状与在先设计的形状相同或者相近似的，被比设计与在先设计相近似。

(2) 单纯图案的外观设计

被比设计的图案与在先设计的图案相同或者相近似的，被比外观设计与在先设计相近似。

(3) 形状和图案结合的外观设计

被比设计的形状、图案与在先设计相同或者相近似的，被比设计与在先设计相近似。

(4) 形状和色彩结合的外观设计

被比设计的形状、色彩与在先设计相同或者相近似的，被比设计与在先设计相近似。

(5) 图案和色彩结合的外观设计

被比设计的图案、色彩与在先设计相同或者相近似的，被比设计与在先设计相近似。

(6) 形状、图案和色彩结合的外观设计

被比设计的形状、图案、色彩与在先设计相同或者相近似的，被比设计与在先设计相近似。

6.2.2 外观设计不相近似

对于产品类别不相同也不相近的外观设计而言，不再进行被比设计与在先设计的比较和判断，即可认定被比设计与在先设计不相近似。

外观设计不相近似有以下几种情况：

(1) 产品类别相同或者相近，被比设计与在先设计不相近似。

(2) 产品类别不相同也不相近。

例如，毛巾和台布；汽车和玩具汽车。





6.3 形状相近似的判断

6.3.1 产品的几何形状

对于产品外观设计整体形状而言，圆形和三角形、四边形相比其形状有较大差异，不能定为相近似。例如，圆形器皿和三角形器皿，即使有相近似的图案和色彩，也被认为是不相近似的外观设计。

6.3.2 包 装 盒

对于包装盒这类产品，应当以其使用状态下的形状来作为判断相近似的依据。

6.4 图案相近似的判断

图案变换包括题材、构图方法、表现方式及花样大小几个因素的改变，色彩的改变也可能使图案改变；题材相同，而其构图方法、表现方式、花样大小不相同的，也会使图案不相近似，从而使外观设计不相近似。

在相近似判断中，产品外表出现的包括产品名称在内的文字是一种图案，应当考虑其作为图案的装饰作用，而不应当考虑其作为文字的字意。

6.5 色彩相近似的判断

对色彩是否相同、相近似的判断要根据颜色的色相、纯度和明度三个属性以及两种以上颜色的组合、搭配进行综合判断。色相包括赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫及其组合；纯度指鲜艳程度；明度指明暗情况，也即亮度。

单一色彩的外观设计仅作色彩改变，两者仍属于相近似的外观设计。



7.外观设计优先权的核实

7.1 需要核实优先权的情况

外观设计专利仅可享有外国优先权，因此对优先权的核实指的是核实外国优先权。

当存在如下几种情况之一时应当对优先权进行核实：

（1）在先设计与被比设计相同或者相近似，且在先设计的公开日在被比设计所要求的优先权日以后（含优先权日）、申请日之前。

（2）他人在专利局申请的外观设计与被比设计相同或者相近似，且前者的申请日在后者的申请日以前（含申请日）、所要求的优先权日以后（含优先权日），而前者的授权公告日在后者的申请日以后（含申请日）。

（3）他人在专利局申请的外观设计与被比设计相同或者相近似，且前者所要求的优先权日在后者的申请日以前（含申请日）、所要求的优先权日以后（含优先权日），而前者的授权公告日在后者的申请日以后（含申请日）。

对于第（3）种情形，应当首先核实被比设计的优先权；当被比设计不能享有优先权，且被比设计的申请日在他人在专利局申请的外观设计的申请日之前，还应当核实作为在先设计的他人的外观设计优先权。

7.2 外观设计相同主题的认定

外观设计相同主题的认定应当根据中国在后申请的外观设计与其在外国首次申请中表示的内容进行判断。属于相同主题的外观设计应当同时满足以下两个条件：

（1） 属于相同类别产品的外观设计。

（2） 中国在后申请要求保护的外观设计清楚地表示在其外国首次申请中。

如果中国在后申请要求保护的外观设计与其在外国首次申请中的图片或者照片不完全一致，但根据两者的申请文件可知，所述在后申请要求保护的外观设计已经清楚地表示在所述外国首次申请中，则可认定中国在后申请要求保护的外观设计与其在外国首次申请的外观设计主题相同，可以享有优先权。例如，一件外国首次申请包括一件产品的主视图、后视图、左视图和立体图，其中国在后申请提交了该件产品的主视图、后视图、左视图、右视图和俯视图，且在简要说明中写明因底面不经常看到故省略仰视图。在这种情形下，只要所述在后申请的主视图、后视图和左视图与在所述外国首次申请中表示的相同，且其右视图和俯视图已清楚地表示在所述外国首次申请的立体图中，则可认定两者具有相同的主题，所述在后申请可以享有所述外国首次申请的优先权。

7.3 享有优先权的条件

参照本指南第二部分第三章第4.1.1节的规定。

7.4 优先权的效力

参照本指南第二部分第三章第4.1.3节的规定。

7.5 多项优先权

根据专利法实施细则第三十三条的规定，在一件外观设计专利中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该专利的优先权期限从最早的优先权日起计算。

对于包含有若干项具有独立使用价值的产品的外观设计，如果其中一项或者多项产品外观设计与相应的一个或者多个外国首次申请中表示的外观设计的主题相同，则该外观设计专利可以享有一项或者多项优先权。