关于驰名商标规定的比较

[摘要] “驰名商标”最早见于1925年《巴黎公约》。其后七十多年间，各国纷纷在这一领域立法。我国的驰名商标保护制度是以加入WTO的法律配套工作为时代背景的，从1995年至今，形成了驰名商标保护制度三足鼎立的局面。通过纵向比较和横向比较可以发现， 我国的制度体系已与国际接轨，同时带有显著的国别特色。为了制度的进一步发展，第一步是整合现有立法，第二步是关注贸易领域的新问题。只要能解决实际问题，新制度的引进或旧制度的保留都将是成功的探索。

　　[关键词]
　　“驰名商标”译自well-know marks.（注1）照英文字面解释，well-known marks 是“为人熟知的商标”。汉译“驰名”，“驰”本为“传播”之意。（注2）也有学者以“知名商标”称之。各国商界普遍认为，驰名商标是一国经济实力的重要标志，集中体现着民族工业的精华，是一国经济在国际舞台上立足并占据重要位置的保证。日趋全球化的市场要求各国法律保护商品流通的各个关节，中国加入WTO之后，完善知识产权法律体系是最为急迫的问题，如何完成驰名商标的跨国保护则为其中之一。

　　“驰名商标”的源与流

　　从已知的法律文本观之，“驰名商标”首次出现于1925年的《巴黎公约》第三次修订本，1934年和1958年曾有两次修改，至今未变。《巴黎公约》第六条之二规定：

　　（1） 本公约各成员国承诺，当某一商标已经为本公约受益人所有，且已被有关注册或者使用国主管部门视为在该国驰名时，若另一商标构成对此商标的复制、模仿或者翻译，并足以造成误认，各成员国应在本国立法允许的情况下，依职权或者应有关当事人的请求，驳回或者撤销后一商标的注册，并禁止其使用于相同或相类似的商品之上。商标的主要部分构成对任何此种驰名商标的复制或模仿，并足以造成误认时，也应适用本规定。

　　（2） 自一商标注册之日起至少5年内，应允许提出撤销这种商标注册的请求。允许提出禁止使用请求的期限，可由各成员国规定。

　　（3） 当一商标之注册或使用有恶意时，此种撤销注册或者禁止使用的请示不应有时间限制。

　　通过以上规定，《巴黎公约》确立了一种特殊的商标保护制度。值得注意的是，公约中没有强制性的辅助规定，各成员国未被要求必须实施。自1925年以后，多数国家并没有在商标立法中为驰名商标的保护问题辟出专门的领地。（注3）根据笔者查阅的资料，法国和德国在相关法典中，通过与《巴黎公约》第六条之二相呼应的办法，对驰名商标问题作了专门规定。

　　《法国知识产权法典》第七卷L.713-5条规定：

　　“在不类似的商品或服务上使用著名商标，给商标所有人造成损失，或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。

　　“前款规定也适用于《保护工业产权巴黎公约》第六条之二意义上的驰名商标。”（注4）

　　德国在其《商标和其他标志保护法（商标法）》第10条“驰名商标”中规定：

　　1、 如果一个商标与《巴黎公约》第六条之二意义上的在德国境内驰名的在先商标相同或近似，以及达到了第九条第1款第（1）、（2）、（3）项的附加要求，则该商标不应获准注册。

　　2、 如果申请人得到驰名商标所有人的授权而提出申请，则第1款不应适用。

　　以上规定中的“在先商标”包括在先申请的商标与已注册的商标。第九条第1款的内容是“可以撤销注册的商标”，其第（1）项是关于相同的商品或服务，第（2）项是“相同或近似的商品或服务，在相关公众中存在混淆的可能，包括与其他商标产生联系的可能”，第（3）项是“不近似的商品或服务，没有正当理由而使用在先商标，将不公正地利用或者损害在先商标的显著性或声誉” （第（3）项对“在先商标”的限定语是“在德国境内拥有声誉”）。（注5）

　　1986年关税与贸易总协定第八轮全球性多边贸易谈判（乌拉圭回合）之初，西方发达国家将知识产权与冒牌货贸易问题纳入了谈判范围。1994年《马拉喀什议定书》之附件《与贸易有关的知识产权协议》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property ，简称TRIPS）通过引述的方法，传承了《巴黎公约》的滥觞，将驰名商标的保护总是带到新高度。其第二部分“关于知识产权效力、范围和使用的标准”第16条规定：

　　“1、《巴黎公约》（1967）第六条之二在细节上作必要修改后，适用于服务。在确定一商标是否驰名时，各成员应考虑相关部门公众对该商标的了解程度，包括在该成员中，因促销该商标而获得的了解程度。

　　“2、《巴黎公约》（1967）第六条之二在细节上作必要修改后，适用于与已注册商标的货物或服务不相类似的货物或服务，只要该商标在对那些货物或服务的使用方面可表明这些货物或服务与该注册商标所有人之间存在联系，且此类使用有可能损害该注册商标所有权人的利益。”（注6）

　　或许是出于顺应国际潮流的需要，一向不承认“驰名商标”的美国于1995年修改了1946年《商标法》（《美国法典》第15编第1051条至1127条），对“著名商标”（Famous Marks）的权利人提供特别保护。但学者认为，美国的“著名商标”不是某些特定的商标，面是所有商标都可能获得的一种特别保护。（注7）（新法案名为《反商标淡化法》，即Trademark Dilution Act of 1995 ，其中dilution原义指证券新股面值低于旧股，每股平均利益减少；后引申为产权削弱（注8）。与中文“淡化”相对应的表达法还有degeneracy.）

　　我国1982年《商标法》及1988年《商标法实施细则》都没有“驰名商标”的规定。TRIPS协议出台之后，随着中国入世愿望的加强与步伐的加快，，国家工商行政管理局于1995年《商标法实施细则》第三次修订时，首次引入了“为公众熟知的商标”。第25条规定，“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的”，属于《商标法》第27条规定的“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的行为”，权利人可以“请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标”（无期限限制）。该条第5款还规定，“被撤销的注册商标，专用权视为自始不存在。……因注册人恶意给他人造成损失的，应予以赔偿。”第48条规定，“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或类似的服务上已注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用”。

　　紧随这一步伐，国家工商行政管理局又于1996年出台《驰名商标认定和管理暂行规定》，对首次出现的“驰名商标”概念作了解释，同时规定了其认定和管理问题。1998年对“伪称驰名商标欺骗公众”的制裁部分作了细微调整。（注9）

　　这种停留在规章层面的保护局面，于2001年彻底打破。2001年《商标法》首次以立法形式确认了“驰名商标”的法律地位。第13条规定：

　　“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

　　“就不相同或不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

　　第14条规定：

　　“认定驰名商标应考虑下列因素：

　　（一）相关公众对该商标的知晓程度；

　　（二）该商标使用的持续时间；

　　（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

　　（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

　　（五）该商标驰名的其他因素。“

　　由此，中国初步建成了驰名商标的国内法保护体系。根据《民法通则》第142条、《商法》第17条规定，《巴黎公约》（我国于1985年3月加入）、TRIPS协议（我国于2001年12月入世）都是适用于我国的国际统一实体法。

　　由上观之，《巴黎公约》（1925）是驰名商标保护制度的源头，其后的各国法律制度相关规定与TRIPS协议是水流。截取现实的断面，《巴黎公约》（1967）与TRIPS（1994）是驰名商标保护制度的主干，各国都依附于它们而建起了自己的分支。以我国为例，虽然凭借前述国内法保护体系获得了WTO的入场券之一，但这一体系的分支有着不同的诞生背景，反映的也是不同时期政府或立法机关对驰名商标的认识程度，所以脉络之间的纠缠打结便难以避免。笔者将从不同角度，比较各时期、各国的有关规定，以觅得驰名商标保护制度的进步之处与冲突要点。

　　纵向比较：从《巴黎公约》到TRIPS

　　《巴黎公约》第六条之二打破了驰名商标保护的地域限制，开创了商标跨国保护的先例。它要求公约各成员国保护外国商标权人在外国或国际市场上的使用但未注册商标。公约要求成员国按照它的方式和标准，驳回商标注册申请、撤销已注册商标，并禁止相关商标的使用。最关键的一点是，公约本身没有解释什么是“驰名商标”，负责其实施的世界知识产权组织（WIPO）也没有规定任何客观标准。这样，驰名商标的界定权完全留给了成员国自己。

　　TRIPS协议在继承《巴黎公约》上述规定的同时，作了“必要的细节性修改”。从空间范围看，。这是由TRIPS缔约主体的不同所带来的必然后果。从客体范围看，驰名商标从仅保护商品商标与兼保护服务商标。这是由各国立法及贸易需要所衍生出来的进步。再从权利范围看，TRIPS将驰名商标所有人的权利延伸到了“不相类似（not similar）”的商品或服务上。这也是由各国立法所共同提倡的，它真正体现了驰名商标特殊保护的“特殊”之处。最后，从界定条件看，TRIPS要求各成员“应考虑相关部门公众对该商标的了解程度”。虽然TRIPS没有禁止成员同时考虑其他因素（如商标信誉、商品或服务的质量及市场份额等），各成员享有很大裁量权，但是相对于完全放任主义的《巴黎公约》，这已是一大进步。其基础也是各成员国立法的共识。（注10）

　　WIPO“驰名商标问题专家委员会”（Committee of Experts on Well-known Marks）自1995年以来一直致力于驰名商标界定与保护措施的国际统一实体法条款拟定工作，但由于国际社会成员间的分歧，最终没有形成统一的国际制度（注11），仅在1999年9月出台了WIPO《关于驰名商标保护规定的联合建议》（注12），不具有约束力。新协议诞生的艰难也表明驰名商标的保护制度具有难以整合的多样性。

　　横向比较：以法、德、美、中为例

　　首先，“驰名商标”与“著名商标”的区别，即well-known marks 与 famous marks 的区别。法国同时纳入这两个概念，美国只接受famous marks 概念，而德国和中国只接纳 well-known marks 的概念。这两者的不同是超出字面的，因为在 well-known marks 中仍存在着级别，有一类名气（notority）特别大、价值和声誉相当高的商标，它们才可被称为 famous marks .WIPO 的建议书中认为，TRIPS 对驰名商标的延伸保护（extended protection）之所以覆盖于不相类似的商品或服务，就是为了保护famous marks .（注13）法国的商标立法对驰名商标及著名商标分开规定，就与WIPO的建议书有着一致内涵。德国和中国没有“著名商标”的提法，表明立法尚怠于或不愿将这一问题再予细化。美国倾向于重视特别知名的商标，矢志维护其显著性，防止因市场垄断而使商标堕为行业通用名称。

　　其次，驰名商标的性质。法、德、美倾向于将驰名商标视为一种商品或服务的保护“方法”，其本质是反不正当竞争的法律制度，目的在于赋予驰名商标权人超越其依据商标法取得的权利。（注14）而中国倾向于认为驰名商标是一种具备某些条件的“商标”本身，其根基是行政确认制度，目的是打击目前泛滥于商界的“傍名牌”做法。对驰名商标性质的认识相异，导致了认定与管理的不同。

　　再次，驰名商标的认定机关。法、德、，不同案例所得到的结果是动态的、盖然的，同一商标并非“终身”驰名。（注15）。而中国的驰名商标认定权仅由国家工商行政管理局商标局掌握。这种行政认定没有辅以行政撤销配套规定，所以“驰名商标”相当于官方授予的终身保护伞。，不可将未经认定的商标自由裁量成“驰名商标”。

　　接下来，驰名商标的认定标准。在立法中作了特殊规定的是德国和中国。德国商标法要求获得延伸保护的驰名商标应当是“在先申请”或“在先注册”，且“在德国境内拥有声誉”的商标。中国新《商标法》则同时从受众、商标使用、商标宣传、保护记录等诸方面给“驰名商标”定标准。

　　然后，侵权救济方法。除了《巴黎公约》确定的驳回申请、撤销注册、禁止使用这三种方法之外，各国一般都有自己的补充规定。法国、美国确认了民事赔偿制度，中国对伪称驰名商标者还规定了警告、没收违法所得、罚款等行政处罚。德国在损害赔偿金制度之外，还要求侵权者“及时提供关于非法标记产品的来源和销售渠道”，，督促侵权者履行提供信息的义务。（注16）

　　最后，驰名商标的保护水平。本文只就“淡化”问题入手。见诸立法的国家是法国与美国，它们的态度截然相反。《法国知识产权保护法典》L.714-6条规定，如果一商标“在商业中成为该商品或服务的常用名称”，则商标所有人丧失商标权。而美国则特别严肃地进行《反商标淡化法》立法，它承认驰名商标由于商品或服务在市场上的垄断，以及由于商标所有人的不当使用，有发生淡化的危险，但坚持保护驰名商标的立场，拒绝因淡化而撤销商标注册。

　　综观四国商标立法，最新动向表明，在驰名商标是否必须注册的问题上，四国的立场是一致的，都是使用主义。值得一提的是，中国是在2001年新商标法中才“暗示”这一立场，并且由此引发了与《商标法实施细则》第二条关于“驰名商标”的“明文”定义之间的冲突。

　　中国驰名商标保护制度的冲突与整合尝试

　　这里所说的“中国驰名商标保护制度”既包括国内立法、行政规章，也包括适用于中国的《巴黎公约》与TRIPS协议。虽然通过上一部分的横向比较可以看出中国的诸多特色性规定，但对照《巴黎公约》与TRIPS协议，我国的立法、行政规章在救济方法、时效期限、侵权方式（复制、模仿或翻译）等诸方面都是与公约及TRIPS保持一致的。这就是说，我国驰名商标保护制度的中国特色部分是允许存在的。既然这样，“冲突”的地方就只存在于国内立法与行政规章之间了。

　　首先，《实施细则》的“为公众熟知的商标”与《驰名商标认定和管理暂行规定》和新《商标法》的“驰名商标”。从《暂行规定》第二条可以看出，“为相关公众所熟知”是驰名商标的构成要件之一。《实施细则》禁止的是有一定声誉的未注册商标被抢注的行为，是时禁止他人继续使用已注册的为公众熟知的服务商标。这一保护水平是低于新《商标法》、《暂行规定》的保护水平的。笔者理解，《实施细则》可以用来保护未被国家工商量局认定为“驰名商标”的有一定声誉的商标，，其保护边界要注意两点：如果该商标已注册，可禁止他人在相同、相似的商品或服务上注册和使用，但是在不同、不相类似的商品或服务上不受保护；如果该商标未注册，则国家工商局、，而使用行为必须根据《反不正当竞争法》来规范。

　　其次，驰名商标的定义。如前所述，新《商标法》承认有两种驰名商标：在中国已注册的和未注册的。而《暂行规定》中给“驰名商标”规定的属概念是“注册商标”。根据“上位法优于下位法”及“新法优于旧法”的冲突原则，新《商标法》的规定效力优先。值得注意的是，由于我国实行的是驰名商标行政确认制度，国家工商局只可能在注册商标中遴选出驰名商标，因此，即使改变《暂行规定》第二条，也不能改变商标实务。照此推理，新《商标法》关于“未在中国注册的驰名商标”仅是针对《巴黎公约》和TRIPS协议的成员所认定的外国、外地区驰名商标。如此看来，这一法律冲突是假想的冲突。正确的理解是：在外国被认定为“驰名商标”者可以受中国驰名商标法律制度的保护；中国的商标要得到外国驰名商标法律制度的保护，必须先在中国注册，并受国家工商行政管理局商标局的认定。

　　最后，驰名商标的认定标准。相关立法是新《商标法》第14条，规章依据是《暂行规定》第2条和第5条。各要素之间的关系，试列表如下：

　　《商标法》第14条 《暂行规定》

　　第2条、第5条（一）相关公众的知晓程度，为相关公众所熟知，销售量和销售区域（中国、外国）（二）持续使用的时间，最早使用时间和持续使用时间（三）宣传情况，在市场上享有较高声誉，广告发布情况（四）保护记录（五）其他因素，已注册主要经济指标同行业排名注册情况（中国、外国），其他文件。

　　由此可见，新《商标法》的“该商标作为驰名商标受保护的记录”规定，是对《暂行规定》既有条文的补充。它在实务中如何应用尚无资料记录。《暂行规定》的要素更具有操作性，也更细致。这些或概括或具体的规定，首要作用在于使国家工商局依法行政，此外还有司法功用，因为根据新《商标法》，当事人可针对商标评审委员会的裁定提起行政诉讼。笔者认为，在《商标法》与《暂行规定》之间，由于各要素没有明显的冲突，其实务效果将是这样的情形：国家工商行政管理局商标局基于认定驰名商标的技术性、专业性要求，以《暂行规定》为指导；、使用人的请求，以《商标法》作为司法审查标准，适当援引或参照《暂行规定》。关于“保护记录”的规定将使行政机关将司法判决纳入考虑因素之中。

　　在对现有驰名商标保护制度整合之后，必须回答的是商标实务界和学术界关心的几个问题：

　　（一） 是否应改变行政认定机制，转而引入司法认定机制？

　　笔者认为没有必要。鉴于我国司法从业队伍素质的现状，将驰名商标认定权留给国家工商行政管理局商标局是较为明智的。，即在“驰名商标”所附的商品或服务声誉下降，市场份额急剧减少的情况下，如果有利害关系人请求，，撤销认定。不管采取哪种机制，“终身”驰名商标都是不符合市场经济优胜劣汰的规律的。

　　（二） 是否应学习并借鉴美国的《反商标淡化法》？

　　笔者认为立法尚无必要，反淡化的工作宜交给驰名商标所有人。商标理论界对这一问题有争议，实务界人士认为立法不是根本性的解决办法。多数国家与法国一样，都规定，如果由于所有人的作为和不作为，使商标成为商品或服务的通用名称，则商标可因此而撤销。《欧共体商标条例》的立场也是如此。可见，在驰名商标淡化问题上，立法只是美国等少数国家的办法。驰名商标的淡化绝大多数是由于商标本身的显著性太弱，商标所有人的使用不当造成的。防止淡化的方法，最见效的是在商品上市之初，为它创造易记易说的通用名称，并注意与商标一起宣传。比如日本的“味之素-家庭用化学调料”。如果错过了新产品命名的时机，还可在商标右上角加注R（注册商标）、TM（非注册商标）或特别声明某商标为企业商标，通过这几种方法来提醒同行业竞争者避免误用为通称。（注17）

　　（三） 是否需要用商标法保护驰名商标不受抢注域名？

　　笔者认为有此必要。尽管各国立法及国际公约都无相关规定，但是驰名商标在互联网上被抢注域名的现象却层出不穷。立法面临的是法理难题，因为国内外都有学者提出：域名权是与商标权并行不悖的新生知识产权（注18）。但是在判例法国家已出现将域名纳入驰名商标管理体系的司法先例。：“这种做法（笔者注：将著名或驰名商标在网络上恶意抢注）将使许多企业无法在全新且重要的网络媒体上利用他们的著名商标创造商机，大大降低其商标名称的广告价值，导致消费者之混淆误认，为法律所禁止。”（注19）

　　管理 .cn 域名下的域名登记的中国互联网信息中心（CNNIC）于2000年出台了《中国互联网域名争议解决办法》，该办法规定，CNNIC的裁决无条件服从司法程序。（注20）这样一来，。事实上，知识产权制度保护的是人类的智力创造，一种保护创造的制度本身为什么不可以有创造性呢？同年，、使用而引起的产权民事纠纷案件的若干指导意见》，其中规定“出于恶意，将他人驰名商标注册盗用为域名的行为，违反诚信原则，违背公认商业道德，属不正当竞争，适用民法和反不正当竞争法”（注21）。这一规定将成为中国驰名商标保护制度的重要补充，它突破了商标法及行政配套规章领域，对国内、国际商标保护的前沿难题作出了回应。

　　（四） 是否应使驰名商标的权利范围扩大到商号（企业名称）？

　　笔者认为这是反不正当竞争法的内容。各国关于驰名商标的成文立法均未见规定，《巴黎公约》与TRIPS协议也未作规定。在我国，以他人驰名商标作为自己字号登记而发生的侵权案件不在少数，《反不正当竞争法》在此类案件中发挥了重要的诉讼作用。笔者认为，既然《反不正当竞争法》已经涉及驰名商标保护的这个特殊领域，不妨将其有关规定视为我国驰名商标保护制度的一个部分。以前文所述的《实施细则》、《暂行规定》与新《商标法》三足鼎立的保护制度为狭义的制度体系，纳入《反不正当竞争法》、《民法通则》等有关规定之后，形成广义的制度体系。这样运作，可以先于国际公约的步伐，解决中国的实际问题。

　　综上所述，驰名商标的保护制度是发展中的制度，各国的多样性规定是得到国际公约认可的。对比的目标是寻找差异、差距，勘定制度的发展方向。我国的驰名商标保护制度诞生不久，其特色也比较显著。我国已经实现了驰名商标保护与国际的接轨，接下来的任务是与各国共同探索，透过贸易发展中涌现的新问题，发现商标立法的不足，既遵循国际趋势，又以解决实际难题为指导思想，领先于公约的步伐。

　　注：

　　1、 郭明瑞、唐广良、房绍坤《民商法原理（二）》，中国人民大学出版社，99年版，第620页。

　　2、 《新法编排汉语词典》，新华出版社，85年版，第130页“驰②”。

　　3、 同①，第630页。

　　4、 黄晖译《〈法国知识产权法典〉第七卷》，载郑成思编《知识产权文丛》第三卷，第435页。

　　5、 谢冬伟译《德国商标和其他标志保护法（商标法）》，载郑成思编《知识产权文丛》第三卷，第451页。

　　6、 《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社，2000年版，第327至328页。

　　7、 同①，第621页。

　　8、 《英汉法律词典》，彭金瑞编，中国法制出版社，2000年版，第343页。

　　9、 《国家工商行政管理局第86号令》，，第1990页。

　　10、 同①，第625至634页。

　　11、 同①，第647页。

　　12、 吴若非《对驰名商标界定的思考》，载《中华商标》2002年第1期，第26页。

　　13、 同①，第636页。

　　14、 同①，第620至621页。

　　15、 《在WTO法境下看驰名商标保护的八大误区》俞晓霞，载《人民司法》2001年第12期，第36页。

　　16、 同⑤，第19条。

　　17、 袁真富《警惕：商标淡化》，载《中华商标》2000年第8期，第38页。

　　18、 沈木珠、乔生《Internet域名抢注的法律思考》，？ 民商法学》2002年第6期，第47页。

　　19、 徐晴《域名能否纳入商标管理体系》，载《中华商标》2000年第8期，第40页。

　　20、 王晓耘《〈中国互联网络域名争议解决办法〉的若干问题》，载《中华商标》2000年第9期，第47页。

　　21、 《域名侵权有法治了》（转载自《法制日报》新闻），载《中华商标》2000年第10期，第23页。南开大学法政学院·毛华