论驰名商标的国际保护

内容摘要：驰名商标国际保护作为知识产权保护的一个突出问题愈来愈受到世界各国的关注与重视，然而大量出现的驰名商标侵权纠纷严重扰乱了国际贸易的正常秩序。驰名商标国际保护的完善成为世界各国国际技术贸易往来中亟待解决的问题。

　　关键词：驰名商标；《巴黎公约》；《Trips协议》；国际保护

　　自从《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）提出对驰名商标特殊保护到《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《Trips协议》）的扩大保护的几十年间，驰名商标国际保护作为知识产权保护的一个突出问题愈来愈受到世界各国关注与瞩目，得到了迅速的进步。然而，，关于驰名商标的定义、认定标准、界定方法、保护范围和方式等基础而关键的问题至今尚未能得到完全解决。随着世界经济一体化步伐的加快，国际间经济交往的频繁使法律上的漏洞和空白日益突显，大量出现的驰名商标侵权纠纷严重扰乱了国际贸易的正常秩序、；驰名商标国际保护的完善成为世界各国国际技术贸易往来中亟待解决的问题。在此笔者拟就驰名商标的国际保护问题谈谈自己粗浅的看法。

　　一、驰名商标国际保护的现状驰名商标作为一种具有超强创利能力的商 业标识较其他一般商标更容易受到侵害，主要体现为驰名商标的抢注、仿冒及国际间假冒、仿造产品的生产和销售。由于巨额利润的驱使，导致了驰名商标侵权行为屡禁不止，决定了驰名商标侵权的范围更广、影响更大，这不仅给驰名商标所有人造成严重损害，也给商标注册国或使国带来了无法估量的损失。据美国贸易委员会估计，外国侵犯美国驰名商标使美国每年的国内销售量、出口总额下降近百亿美元。由此可见，驰名商标要求得到比一般商标更广泛的特殊保护，其中包括国际保护和国内保护。而驰名商标的国际保护各国一般通过国内立法和比照国际条约的规定实现。

　　（一）驰名商标的国际法保护关于驰名商标国际保护两个最重要的全球性国际条约是《巴黎公约》和《Trips协议》。

　　《巴黎公约》第6条之1规定：各成员国即高标注册国或使用国主管机关，在本国法律允许情况下，依职权或当事人申请，禁止在相同或类似商品上使用与驰名商档相同或近似的标记；对于驰名商标的复制、仿造或翻译的图案，应拒绝其注册申请；对于已经注册的与驰名商标可能造成混乱的标记，应撤消注册，这一点主要是从保护未注册驰名商标出发的。《巴黎公约》对驰名商标的国际保护仅限于禁止驰名商标被注和禁止在同商品上使用与驰名商标相同或近似的标记，而对驰名商标的认定标准、界定方法等基本的前提问题没有涉及。此外，公约在此规定中对驰名商标的国际保护加以了时间限制：即对于以诚实手段取得注册或使用的商标提出注册或禁止使用要求，应在5年内提出，超过5年期限则不予保护。反之则不受时间限制。

　　《Trips协议》对于驰名商标国际保护的规定比《巴黎公约》前进了一大步：《Trips协议》第16条第3款简单的原则性的提到驰名商标认定标准“确定一项商标是否驰名，应考虑相关行业公众对商标的认可程度，包括该成员国内部凭该商标促销的结果”；并将巴黎公约的特殊保护延及服务商标，把保护范围扩展至“不相类似的商品”之上。打破了巴黎公约仅限于“同类商品”上的保护界限，使国际市场上的驰名商标得到更广泛的保护。

　　然而，二个国际条约虽都涉及了驰名商标的国际保护，但仍未就保护的全面问题给予完全解决。导致在实际适用过程中的不确定性和不可操作性。与之相比，几个现行地区性商标国际条约如：《北美自由贸易协定》（1993年12月）、《卡塔赫那协定》及《欧共体（统一）商标条例》规定都较为详细。特别是《卡塔赫那协定》以“未穷尽”的列举方式，指出认定驰名商标的4个标准：1，有关商标的消费者大众中的知名度（在法国，20％消费者知晓的，可初定为驰名；在德国则要达到40％左右的消费者知晓）；2，该商标的广告或其它宣传传播的范围；3，该商标使用的年头及持续使用的时间；4，该商标所标示的商品的产销状况。这些规定对驰名商标国际的完善做出了有益的补充。

　　（二）驰名商标的国内法保护无论《巴黎公约》还是《Trips协议》在做出驰名商标国际保护的规定时，同时也将确定具体操作规程、确定详细标准的权力及保护驰名商标的决定权赋予了各成员国国内法。例如《Trips协议》关于驰名商标认定中“相关行业公众”的标准，留给各成员国国内法确定。，也积极开展相关问题的立法活动。其中以美国、日本、德国等最具代表性。而我国对驰名商标的保护水平较低。

　　1.美国。世界十大驰名商标中，美国约占50％左右。其饮料商标“coca—cola‘’更是以390.5亿美元的价值成为最昂贵的驰名商标，据不完全统计，全球每秒就有60人在饮用”可口可乐“，仅这一项就给美国创造数以亿计的财政收入。[1]为了保护类似”可口可乐“等一批驰名商标国际市场冲击力，美国加紧对驰名商国际保护的立法。目前，其调整驰名商标的联邦法律有：《1984年商标仿冒法》，（1986年版）《1946年商标法》、《反不正当竞争法》及1996年1月实施《联邦反商标淡化法》。根据美国商标法规定驰名商标由专利与商标局认定，。美国是绝对保护主义，保护范围扩大到”非类似商品“上。例如照相器材商标”柯达“使用于自行车，，体现了反淡化理论。同时依据反不正当竞争法的规定如果仿冒驰名商标的行为给驰名商标所有人造成了损失，要承担赔偿责任等处罚。在反淡化法中觇定了驰名商标的标准：如有关商标固有的或通过使用而产生的识别性；有关商标在既定的商品或服务已经使用的时间和范围；有关商标在广告宣传上出现的时间及范围；带有该商标的商品或服务被提供的渠道，即客户的广度；其他商品或服务领域中，对该商品的知晓程度及其他人使用该商标的状况等7项，并制定了严恪的审查程序。这一系列的保护规定增强了驰名商标在国际市场的竞争力，为美国驰名商标的国际保护提供了有利的保障。但美国司法实践普遍倾向于保护本国驰名商标，不利于驰名商标整个保护体系的健全。

　　2.德、日、希腊。这三个国家都是通过本国的商标法及反不正当竞争法对驰名商标国际保护问题加以规范。德国新《商标法》第14条第2款第3项、希腊《反不正当竞争法》第一条及日本《不正当竞争防止法》的有关规定确定“绝对保护主义”的冲淡理论即禁止使用与他人知名商标相同或相近似的商标用于不相类似商品上，只要此种使用会削弱或影响该知名商标的显著性及信誉。德国《商标法》第14条第56款和日本《不正当竞争防止法》第1条之2、第5条之2、3规定了侵害商标权人造成损害应承担的责任。同时德国《商标法》第11条、日本《不正当竞争防止法》第1条将未注册的驰名商标加以保护。当然两法还规定了取得驰名商标的途径、商标权人享有的权利和寻求保护的方法，如德《商标法》第4条、日本《商标法》第4条。通过《商标法》与《反不正当竞争法》相结合的保护方式，可以对侵权行为给予更大范围的防止和打击，其详细的规定在实践中更具有可操作性，但通过《反不正当竞争法》的调整容易造成商标权滥用或借不正当竞争为由不公平对待外国驰名商标情况出现，还有待进一步完善。

　　3.中国。我国的驰名商标国际保护处于较低的水平，就我国现行的法律而言，《商标法》未规定驰名商标的保护问题，仅在《驰名商标的认定和管理暂行条例》和《反不正当竞争法》、《刑法》中涉及驰名商标保护问题，而专门规定驰名商标保护问题的《驰名商标的认定和管理暂行条例》仅是行政法规。这既不能有效地保证外国驰名商标在我国的正常秩序也不能很好地保护我国驰名商标在国际市场上的发展。目前我国大量仿冒、制造仿冒驰名商标产；品销售的行为，而我国的驰名商标在国外电频频被抢注。例如索尼尚未在中国投放的充电电池被大量仿造、销售；而我国“同仁堂”在日本也曾被抢注。因此无论从立法或实践上来说，我国对驰名商标的国际保护力度仍需进一步加强。

　　二、驰名商标国际保护中存在的问题

　　（一）驰名商标的定义及认定标准在国际上无统一规定目前驰名商标的定义主要几种倾向：1，驰名商标是在一定地域范围内为公众所知的商标，如台湾；2，驰名商标是为公众所知并享有卓越声誉的商标，如法国；3，驰名商标是指在市场上有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标，如中国；4，驰名商标是经长期使用而被公众所熟知的商标，如英国。以上这些定义都不全面反映出驰名商标的本质特性，而国际上又没有将其全部综合整理得出的能概括其实质的统一定义。并对是否要求驰名商标认定标准也处于众说纷纭，莫衷一是的境地。总得说来，世界上采用的标准共有三类：1，概括式单一标准，即以公众所知晓程度作为认定驰名商标的唯一标准，其代表国家是德国和法国。在实践时，一般通过社会调查，根据特定的交易范围内的消费者了解该商标的百分比来判断“公众知晓程度”即该商标是否驰名。2，以美国为代表的列举式多重标准。即在判定一个商标是否驰名时要结合所列举的因素，具体的标准前文已提及不再重述。3，以中国为代表的概括单标准结合列举式多售标准。中国《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条采概括单一标准规定“在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标”。其第5条又用列举式多重标准规定了7个因素：（1）使用该商标的商品在中国销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近三年来的主要经济指标及其在中国同行业中的排名；（3）使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最早使用及连续使用的时间；（6）该商标在中国及其外国（地区）的注册情况；（？）该商标驰名的其他证明文件。认定标准的多样性，导致了驰名商标的国际保护无统一依据只是纸上谈兵，并不能在所有国家都得到其应有的保护。因此，应加快统一驰名商标定义及认定标准的进程。

　　（二）驰名商标认定方式、认定权归属问题存在争议认定方式与认定权归属是驰名商标审批制度中的关键问题，也是驰名商标获得国际保护必须明确的问题。在研究过程中，世界各国普遍推崇的观点有二：1，。即发生侵仅纠纷时，。这样的做法未免有“亡羊补牢”之嫌，，该商标外于不确定状态。显然也不利驰名商标的国际保护了。2，以中国为代表的商标局事后认定为主，事前认定为辅的方式。《驰名商标认定和管理暂行规定》第四条规定：“商标注册人请求保护其驰名商标权益的，应向国家工商管理局提出认定驰名商标的申请。国家工商行政管理局可以根据商标注册和管理工作的需要，认定驰名商标。”即是采取商标局事后认定为主，事前认定为辅的方式的体现。，对于驰名商标的国际保护都是消极被动的。那么驰名商标认定权应归属何处呢？国际存在两种做法：1，认定权属商标所属国。即《巴黎公约》为了实现对驰名商标的保护，将驰名商标的认定权赋予各同盟国，由他们确认本国内的驰名商标。这种规定必然会导致同盟国间一系列的权利、司法、行政的冲突，反而不利于驰名商标的普遍被承认，达不到国际保护的目的。2，认定权属被请求保护国。1996年10月，驰名商标专家委员会在日内瓦召开的第2次会议上由世界知识产权国际局提交的草案第一条规定：“为确定商标是否可享受驰名商标的保护，，只要其不符合被请求国的驰名条件，则被请求国无义务对该商标实施驰名商标保护。*这显然过于强调被请求国权利。同样会导致司法、行政冲突，甚至会产生贸易报复手段。因此认定权的重新归属成为驰名商标保护的焦点问题。

　　（三）国际保护范围不明确关于保护范围，各国主要采取“相对保护主义”和“绝对保护主义”两种方式。在巴黎公约规定表明只有当某个商标与驰名商标相同或近似，而且所标示的商品也相同或类似，各成员国才不予注册，即对驰名商标的特殊保护仅限于“同类”商品，也就是所谓的“相对保护主义”，采此做法的国家有法国、德国、意大利、瑞士等国。但由于“相对保护主义”保护面狭小，致使驰名商标用于不相类似的产品影响其所代表的商品信誉时不能够得到保护。譬如，将与“可口可乐”相同或近似的标识用干剧毒农药上，就会丑化“可口可乐”及其所代表商品的形象，淡化了“可口可乐”卓越的商品信誉，降低了其对消费者的特殊吸引力。[3]这种把与驰名商标相同或近似的标识用于“不相类似”商品上的行为，同样使驰名商标受到侵害，却不在“相对保护主义”的禁止范围内。因而“绝对保护主义”应运而生，《Trips协议》中采用此说将《巴黎公约》的特殊保护附条件扩展到“不相类似的商品”上。从而弥补了“相对保护主义”不能禁止淡化行为的缺陷。以美国为首的大多数国家采纳了“绝对保护主义”，但其保护的范围过于宽泛，可能会造成驰名商标权滥用和不正当竞争情况出现，给驰名商标的国际保护埋下不安全隐患。但在实践中两者往往相互交叉，也不能完全确定保护范围，因此客观上仍需寻求最佳保护范围界限。保护措施国际中常用注册联合商标和防御商标手段禁止淡化行为；注册制度上，常用拒绝“与驰名商标相同或近似的标识”进行商标注册和撤销已恶意注册的与驰名商标造成混乱的商标进行保护。但保护措施的不同主要是由于保护范围的不明确，一旦明确范围的界限，保护措施就无争议。

　　（四）商标权争端解决机制不公平，不利于保护发展中国家当今国际社会中没有专门的驰名商标权争端解决机制。也缺乏一个强有力的驰名商标管理机构。发生驰名商标纠纷时，通常做法是适用《巴黎公约》和《Trips协议》设立的商标权争端解决机制。由于这两个国际公约主要体现了发达国家的经济利益，其规定的争端解决程序明显有利于发达国家，不利于保护发展中国家利益。例如：。，程序极为繁琐。这种规定对于经济水平落后的发展中国家的企业而言，是一项难以承受的诉讼负担。在这方面《Trips协议》比《巴黎公约》健全得多，但《Trips协议》要求发展中国家承担与发达国家同样高水平的保护义务，同时规定如果缔约方在“合理期限”届满60天后仍不能执行对商标权的保护，“审查委员会”可启动“贸易报复手段”制裁该缔约方。发展中国家知识产权保护比发达国家起步晚，驰名商标立法空白。由于不能达到Trips争端解决条款要求而受到制裁的缔约方往往是发展中国家。同时Trips成员国均是按该国所占的国际贸易份额享有权利，而发展中国家因历史、经济缘故在国际贸易中所占份额较小，在纠纷发生时根本无法援引Trips的贸易报复手段制裁发达国家，倒是发达国家可随意援引该条款对发展中国家进行经济制裁。特别应指出的是发达国家一般都倾向于保护本国驰名商标而拒绝别国驰名商标的注册申请。例如：德国曾将日本“三菱”商标判为与本国“奔驰”图形相似；将日本“田边制药”判为与本国“拜尔制药”文字排列近似；而驳回日本这两个商标的注册申请。[4]因此，这种争端解决机制实际是不公平的，是发达国家的保护伞，并不能使所有国家的驰名商标侵权纠纷得到公平的解决。

　　三、完善驰名商标国际保护的建议跨国驰名商标纠纷规模大、数量多、涉及面广、影响大。目前国际上对驰名商标的抢先注册，假冒外国驰名商标从事生产和销售活动日益猖獗，国际间假冒制造出现大型集团公司，专门仿造驰名商标的产品，并在世界范围内形成专门销售假冒名牌产品的网络。加强对仿冒驰名商标活动打击力度刻不容缓，成为各国际保护具有十分重要的意义。笔者认为应从以下几个方面完善驰名商标的国际保护：

　　（一）统一驰名商标定义及认定标准定义可以确定为“在一国或某一区域内，连续使用5年以上，为相关公众所熟知并享有良好信誉的商标”。认定标准可采概括式单一标准与“未穷尽”列举式多重标准相结合，单一标准是定义，多重标准可以“未穷尽”列举出：1，使用该商标商品在-国的销售及销售区域；2，使用该商标的商品近5年的主要经济指标及其在同行业中的排名；3，该商标扩大广告发布及费用投入情况；4，使用该商标的商品质量及消费者满意度；5，带有该商标商品或服务被提供的渠道；6，该商标驰名的其他证明情况等6项，这样的规定可以反映出驰名商标的全部特性。“相关公众”是指与该商标商品有关的特定领域的公众；驰名商标是有地域性的“享有信誉”的区域必须在一国国内，其他缔约国则可通过广告宣传等手段可以知晓，不必事实上在另一国使用。“使用5年”中的5年是衡量长期的一个中间数，5年能为公众所熟知对于一个驰名商标是应该能作到的，低于5年则不能准确的衡量，高于5年不利于保护的及时性。“商标”包括注册与未注册商标，则可以更全面地进行保护。这样的规定较全面也符合国际发展的趋势。

　　（二）确定统一的认定方式由于确立了统一的标准，认定权归于何国都是一样的，，还是应将认定权归于注册国或使用国，那么在一个国家认定下，可采取“商标主管机关事先认定为主，，在专门设立的驰名商标管理机关对各种驰名商标注册撤销申请进行管理，而这样做必然会避免疏漏，对于某个商标已经达到驰名程度，商标局却无认定，，，这种方式不会出现行政事前认定的漏洞，又可避免事后认定造成的注册混乱局面，，盲目认定驰名商标，导致驰名商标认定的混乱现象。同时也符合国情和国际公约要求，如Trips协议中明确要求缔约方对知识产权“确权行为”实行全面司法审查。

　　（三）确定保护范围建议应采用“有条件的绝对保护主义”即只有当与驰名商标相同或近似的标识用于“不相类似”商品上足以造成混淆或冲淡效果时，才予以保护，否则不在被拒绝注册之列。其主要理论依据是：1，“混淆性使用说”。商标专用权只是用以排除他人相同或类似商品上使用相同或近似商标。据驰名商标的权利人并不能要求给予驰名商标以扩大保护。但是，由于驰名商标在消费者中享有较高声誉并为相关公众所熟知，他人对驰名商标在非类似商品上的使用可能引起消费者的混淆。2，“反淡化”理论。此种理沦认为，如果他人使用驰名商标或与之近似的商标，有可能冲淡或削弱驰名商标所具有的区别性，就应当给驰名商标以扩大保护对此种“可能冲淡或削弱”加以禁止。而不管使用人的此种使用是否会产生与驰名商标所有人之间的竞争，或是否会引起公众对商品或服务来源的混淆。这种方式不仅可以有效地防止混淆使用和淡化行为，还可以制止绝对保护造成的驰名商标权滥用或不正当竞争行为。

　　（四）完善争端解决机制鉴于现行争端解决机制存在的不足，笔者认为应在商标权争端解决机制中建立一个专门的驰名商标权争端解决机制，下设专门的管理机构进行有效保护。在专门的驰名商标权争端解决机制的基本原则中加入保护发展中国家的规定，譬如，根据各发展中国家知识产权保护情况确定过渡期的起算日，适当延长保护期限给予发展中国家充分的准备时间；并可减轻过渡期间发展中国家在国际技术贸易收纷十所承担的义务，使保护机制趋于平衡。与此同时加大对发展中国家经济扶助，提高其在国际社会中的竞争能力。，其主要职能：

　　1，负责各国的驰名商标使用情况收集，并通过现代网络技术将各国商标主管机关连成一体，公告驰名商标的现状。

　　2，负责驰名商标注册、；一旦出现侵权则马上派专人会同侵权行为发生国主管机关主动追查。

　　3，负责受理驰名商标认定的行政复议案件但应会同争议二国共同进行。

　　4，负责驰名商标国际纠纷处理，一旦出现侵权则马派专人会同侵权行为发生国主管机关主动追查。

　　5，负责驰名商标其它事情的处理。明确管理的专门机构，明确管理的职责，可以对驰商标国际保护可能发生的各种情况做出预测、预防及有效地管理。与此同时加大对发展中国家经济扶助，提高其在国际社会中的竞争能力。建立专门机制和机构，将驰名商标保护与一般商标保护区别开来避免现行机制中存在的不足，从而真正实现对驰名商标特殊保护。

　　注释：

　　[1]任自力，《论驰名商标的淡化及反淡化保护》，《知识产权》，1996年第5期，第14页。

　　[2]唐广良，《驰名商标的国际保护制度》，（知识产权研究），第4卷第149页。 ③同① ④刘李胜著：《知识产权保护和国际技术贸易》，中国经济出版社，1995年9月第1版，第106页。

　　参考文献

　　[1]郑成思著：《知识产权论》，法律出版社，1998年1月第一版。

　　[2]杜文娟、曲德森主编：《知识产权保护》，北京工业大学出版社，1996年11月第一版。

　　[3]孟庆法、冯义高编著：《美国专利利及商标保护》，专利文献出版社，1992年5月第一fit；[4][5]纹谷畅男编，魏启学译：《商标法50讲》，法律出版社，1987年4月第一版。海南大学法学院九七级学生·和韵