知识产权法对计算机软件的保护（4）

　　六、法律保护的比较、分析

　　（一）计算机软件知识产权法保护之比较

　　1、以著作权法保护计算机软件的优势与缺憾

　　鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。

　　著作权法作为软件保护最基本的法律形式，主要有以下优点：

　　（1）计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象

　　计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。

　　（2）软件可以自动获得著作权法的保护

　　著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。

　　（3）几乎所有的软件都能符合著作权的保护标准而受到保护

　　著作权对软件的保护范围比较宽，其保护标准也不很严格，只要软件具备了形式上的独创性即可，即只要是由软件开发者独立创作完成的，即使在软件之间存在相同或相似的内容，也可能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件，进而获得著作的权保护。

　　在《欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令》（1991）中对软件独创性条件作了较明确的规定，即如果一个计算机程序的作者以其自身的智力创作完成了该程序，就意味着该程序是具有独创性的，可以受到著作权保护。世界各国对此均持基本相同观点，我国亦然。从这一点上看，在保护计算机软件方面，著作权法比其他部门法更具优势。

　　（4）利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡

　　由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。

　　（5）著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化

　　随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。

　　当然，著作权保护软件也存在着诸多不足，主要有：

　　（1）著作权法不能保护软件的思想和功能

　　计算机软件不仅具有作品性，更具有功能性，而其功能性才是软件最具价值的部分，但著作权法对于软件的构思、设计方案和功能的保护几乎无能为力。

　　开发软件的主要目的是为了应用，而不仅仅是为了满足人们的精神上的享受，这使软件的“功能性”显得更为重要。著作权法的保护范围显然无法满足对软件的全面保护，在软件权利人所应有的权利范围中出现了空白的区域，比如体现在软件中的独特构思和技术方案无法获得独占性、排他性的权利。因此在很多情况下，许多软件开发者通过“反向编译”利用了他人软件中体现出的思想、创意、原理、算法和数学方法等，独立开发出“表现”形式不同的软件，从而避免了侵权。笔者认为，虽然著作权不保护软件的思想和功能的特点有利于平衡软件发展中的各种权利，但是此类情况的频繁出现，势必会挫伤原软件开发者的创作积极性，不利于软件的保护。

　　（2）著作权的保护期过长无法适应计算机软件更新速度快的特点

　　根据著作权法的对保护期的规定，软件的著作权保护期可长达50年，自然人的甚至可能达到百年以上，而计算机软件的一大特点是淘汰率高、更新速度快，这就使得保护期显得过于久长，对一个已经被淘汰的软件仍提供保护，为他人在此软件之上的继续开发设置了障碍，不利于软件产业的发展，有损于公众利益。

　　（3）著作权法并不限制他人独立创作完成实质相同或者近似的软件作品

　　受著作权保护的软件必须是由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上的。如果软件满足了独立创作的条件，即使同他人开发的已有的软件相同或者近似，也不构成侵权，损害了软件权利人的合法权益。

　　所谓的“净室技术” 正是为了达到既能利用他人的创意，又能避免侵权的目的，而研究出来的一种方法。这种方法是利用原有软件的创意，在避免开发人员同原软件接触的情况下独立开发新软件，如此开发出的软件，虽与原软件在实质上相同或近似，却不用担心侵权。

　　（4）著作权法允许他人“合理使用”软件

　　软件是实际价值体现在其“功能性”上，软件只有在被实施的情况下才能实现其真正价值。但是，根据著作权法的规定，若仅以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的使用软件，属于“合理使用”，不构成侵权。软件存在的易复制性，使得越来越多的人利用该原则而获得无偿的使用，这无疑会造成软件权利人的利益损失。

　　2、以专利法保护计算机软件的优势与缺憾

　　相对于著作权法在软件保护中表现出来的软弱无力的一些方面，利用专利法保护软件展现出了自身的优势。

　　（1）专利法能够为软件最有价值、最核心的思想及功能提供保护

　　当软件同硬件相结合，并使其构思融入其表现出的“功能”上的时候，软件就可以成为专利法所保护的对象，可以说专利法是在较高层次上为软件提供保护。

　　（2）专利法赋予软件权利人的独占性，能够鼓励调动人们开发软件的积极性

　　毋庸置疑，在专利法的保护之下，软件权利人享有高度的独占性权利，这种权利能够激励软件权利人继续不断的开发出新软件。同时专利法对这种权利也作了限制性的规定，即非生产经营目的实施专利技术的行为不被视为侵权。而且如果一项取得专利权的发明比以前已经取得专利权的发明具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明的实施的，专利权人的申请，可以给予实施前一发明的强制许可。在这种情况下，根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明的强制许可。

　　因此，专利法既可以尽量满足软件权利人的利益，鼓励人们对发明创造进行改进与革新，也能充分的调动权利人或者他人开发软件的积极性，促进软件技术及整个软件行业的发展。

　　（3）专利法的保护期限比著作权保护期短，更适于软件更新速度快的特点

　　专利法对涉及计算机软件的发明创造的保护期限为自申请日起的20年，较著作权保护期短很多，基本符合软件商业寿命的期限，既能促进软件权利人积极从事新软件的开发，又能促进软件事业乃至社会经济的发展。

　　（4）专利法要求软件权利人将软件专利公开，既可以促进软件发展，又可以减少以“反编译”为手段的不利于软件权利人情况的发生。

　　世界各国的法学界对于“反编译”的合法性仍处于争论状态，我国对此亦无明确规定。涉及软件专利的申请人必须将其智力成果充分公开，以便公众能够较为自由地借鉴和创新，既可以有效避免对已有软件的重复开发，也可以使软件的思想能够充分的受到专利法的保护。

　　软件被充分公开后，在专利保护的范围内，“反编译”将会作为一种侵权手段被禁止，有利于减少“反编译”行为的发生以及因此引发的诉讼。

　　利用专利保护软件的上述优势令其在软件法律保护方式的地位之争中赢得了较为重要的一席之地，并日益获得扩大的同时，也存在一些不尽如人意的问题：

　　（1）并非所有的计算机软件都能获得专利法保护，不与硬件结合的软件仍不受保护

　　单纯的计算机程序常被视为数学方法或同数学算法相关联，因此被归于不能授予专利权的智力活动的规则和方法的范畴。很多计算机软件存在“创造性”的成果，却因没有同硬件结合而被摒弃在专利保护范围之外。

　　（2）计算机软件专利审查的时间长

　　众所周知，软件更新较快，商业寿命较短，而软件专利审查的时间又很长，很可能出现专利权未获批准，软件的寿命却已快到尽头的尴尬局面。许多商业寿命比较短的软件，只好放弃申请专利的机会。因此，专利审查时间过长是计算机软件专利法保护的一大缺陷。

　　（3）软件专利审查的“三性”条件过于严格

　　由于专利法要求获得专利权的发明必须具备“三性”条件，所谓即新颖性、创造性与实用性。绝大多数计算机软件难以通过专利的新颖性、创造性、实用性审查。

　　新颖性要求软件必须是首先是前所未有的、新开发的，否则将被被排除在授权范围之外。但是由于现有软件的数量极大，登记又不是必经手续，审查员很难确定是否存在在先技术，继而对软件的新颖性做出较为准确的判断。

　　创造性要求软件同申请日以前已有的软件技术相比，有突出的实质性特点和显著的进步。但是，软件产品中相互借鉴的情况非常普遍，绝大多数软件很难达到创造性的要求。

　　软件的实用性虽然比较容易符合要求，但“三性”条件已经为软件申请专利设置了极大的障碍。

　　①软件专利审查向审查员的提出了更高的要求

　　实践中，新生的计算机软件数量巨大，如果其中的半数软件申请专利，单从审查量的角度看就会给审查员的工作带来难以克服的困难。更不必说，软件涉及面广， “三性”审查的难度大、技术要求高，并且需要审查员具备良好的计算机专业知识。软件专利审查的困难性，对于审查员的要求程度之高，可想而知。

　　②申请专利的“公开”也存在对权利人的不利的一面

　　专利法要求“公开”的程度以同一领域的普通技术人员能够实现为准。与其他的发明创造相比，计算机程序的模仿与复制非常容易，一旦出现了模仿与复制的情况却不容易被发现，举证的困难也很大。虽然“反编译”等行为在专利法中被禁止，但实践中权利人却很难保护自己的专有权利。

　　③专利无法向软件直接提供国际化的保护

　　世界各国的专利法和国际条约普遍实施的是申请原则，而且具有地域性的特点，在《保护工业产权巴黎公约》中就要求在某一成员国取得的专利权，若想在另一成员国内受到保护，则必须另行提出专利申请，为软件的专利的国际化保护带来不便。

　　3、以商标法保护计算机软件的优势与缺憾

　　以商标法对软件保护，可以从树立商业信誉、防止他人假冒商标等角度维护软件权利人的利益，还可以通过续展不断延长保护期。但是，商标法保护的核心相对于软件权利的关键内容是有偏差的，无法保护软件的实质内容。

　　4、以商业秘密法保护计算机软件的优势与缺憾

　　商业秘密法之所以成为软件保护的最早的法律措施且至今仍然受到重视，主要在于其以下几点原因：

　　（1）商业秘密法保护软件的范围广泛

　　原则上讲，计算机软件只要是具备了一般商业秘密的特点，即创新性、价值性和保密性，就可以成为商业秘密保护的对象。

　　（2）商业秘密法既可以保护创意、思想又可以保护其表达

　　著作权法只保护表达，专利法仅对同硬件结合的涉及软件的技术信息提供保护，而涉及软件的经营信息，以及那些虽属于技术信息却无法作为专利保护的软件，较容易在商业秘密的保护区内找到位置。

　　（3）软件获得商业秘密法保护不必经法定形式的登记或申请

　　软件是自动取得商业秘密权的，商业秘密向软件提供保护或者制裁侵权者也不以申请或登记为前提，便于对软件权利的保护。

　　（4）商业秘密的保护期的不确定性

　　只要商业秘密还处于“秘密”的状态，其保护期就会一直延续下去。这对于软件权利人来讲无疑是十分吸引人的。

　　但是，从公众利益角度看，这种期限给权利人带来好处的同时，损害的是公众利益。

　　再换个角度来看，商业秘密的保护期的不确定性恰恰又体现出其自身的最大缺陷，商业秘密有着较大的“风险”性。只要商业秘密不再是“秘密”，权利人就无法据此来主张权利。权利人采取的保密措施不当，或者他人以己之力实现相同的秘密，或者第三人的善意取得，都可能导致“秘密性”的丧失。因此，商业秘密保有人必须花大力气“保密”，而效果却不见得如意，可以说利用商业秘密保护软件需要权利人十分的努力和九分的运气。此外，高风险的商业秘密保护软件一旦发生纠纷，还会在诉讼当中遇到，举证可能带来的“泄密”，给诉讼增加困难。

　　（二）关于专门立法保护计算机软件的几点建议

　　计算机软件是一种特殊的知识产权，它自身的特点决定了它可以同时将多种权利集于一身，即可以同时享有著作权、商标权、专利权或商业秘密权。计算机软件之所以能够成为多种权利的混合体，在于软件同时具备作品性、功能性，并且可以实现商业化，而上述几种权利恰能分别从上述几个角度出发，在许多情形下同时为软件提供保护。著作权从软件作品性的角度保护其表现形式，专利权从软件功能性的角度保护软件的思想内涵，商标权是为商业化的软件从商品、商誉的角度为软件提供保护，而商业秘密权则保护尚未公开的软件。例如，某企业开发了一套软件能够同硬件设备结合实现工业性能的软件，在软件开发完成后就当然取得了著作权，该企业未发表该软件，并向国家知识产权局申请方法发明专利并获得了专利权，非但如此，该企业还为了该软件注册了商标，在市场上销售，此时该软件就可以同时受到著作权法、专利法、商标法的保护。关于该软件能否受到商业秘密法保护的问题，就需要分情况而论了，笔者认为如果该软件开发者申请专利时对部分程序进行了保密，而且这种保密并不影响需要的充分公开，就可以受到商业秘密法保护，否则，软件开发者只能在专利与商业秘密之间选择。

　　虽然软件可以同时获得多方面的保护，但是通过对以上几种传统的法律保护手段的分析，笔者认为没有一种保护方式是妥善的，而且由于各法律即使综合起来保护软件也会在某些方面存在缝隙。因此，即便如此也不能给予软件提供全面、充分的保护。如今，这种现象已经成为国际法学界和各国珍视的知识产权的人们亟待解决的问题，受到了普遍重视。人们纷纷开展研究，探讨如何妥善的解决软件法律保护中的现有问题。有人提倡依靠专门立法来保护计算机软件，也有人持反对意见。

　　笔者认为当现有的保护方式不足以保护计算机软件时，我们有必要研究制定针对计算机软件的专门立法。虽然计算机软件专门立法与当今软件法律保护模式和总体保护趋势相左，但从长远来看，这是计算机软件法律保护比较理想的法律模式。

　　为此，专门立法必须吸收上述保护方式中的优势，摒弃其中存在的不足，结合软件特点，力求给予软件全面、适当的综合保护。有鉴于此，笔者认为软件专门法应该满足以下条件：

　　（1）保护对象的范围应足够广泛

　　既然为软件保护设立专门法，就应该使其保护范围最大化，能够涵盖绝大多数软件，切实起到为不同种类不同表现形式的绝大多数软件提供保护的作用，否则何谈“专门”二字。

　　（2）软件权利取得的手续要简便、条件不苛刻

　　软件权利的取得方式可以是类似于专利的申请制，但是审查的期限要结合软件的自身特点，比专利审批的时间要短。审查的标准要放宽，可以采取构成商业秘密条件中的“创造性”标准，结合一定的“价值性”，即软件具有积极的社会价值或经济价值，标准。而且软件不必同硬件结合，就可以获得相应的保护。

　　（3）尽可能为绝大多数软件提供最全面有效的保护

　　专门法无论是对软件的“作品性”，还是对其“功能性”都能提供保护。也就是说，专门法不仅保护作品的表现形式，还保护软件最实质的、最核心的思想方法，从根本上体现对软件的价值保护。

　　（4）软件权利人的权利应该是独占性的绝对权

　　软件权利应同其它知识产权一样具有其特殊的权利，即软件权利人享有独占权，或称专有权、排他权。除法律另有规定外，任何人都承担不得出于商业目的擅自行使软件权利人的专有权的义务。

　　（5）为了社会公共利益而在一定程度上限制软件权利

　　为了防止过分的垄断以及社会公益，国际上以及国内都对专利权、著作权等专有权进行了限制，软件权利也不应例外。有关限制性的条款可以借鉴《专利法》《著作权法》的相关规定来制定。

　　（6）软件权利的保护期限适应软件的商业寿命短的特点

　　软件的更新速度快，淘汰率高，为软件提供的保护时间不易过长，应以其商业寿命为参照，才能调动软件开发者的积极性，顺应软件的发展趋势。

　　（7）应鼓励计算机软件公开以促进软件产业的发展

　　人们在评价专利制度的时候，经常会认为其公开性原则是一项专利重要价值的体现，因为公开技术发明可以为广大公众提供借鉴和参考，有利于新技术的开发，在很大程度上促进了技术的进步与发展。

　　计算机软件的最终价值体现在其“功能性”上，更接近专利意义上的发明创造，也应该进行充分公开，以促进新的软件的开发，继而促进计算机软件产业的发展。

　　结束语

　　在知识经济飞速发展的今天，整个社会已经进入了信息时代。计算机软件是现代社会主要的技术基础之一，是信息时代的重要产物，对软件这一人类智力成果和知识结晶实行有效法律保护的重要性日益突出，对软件的保护问题已经成为当今世界保护知识产权的一项重要的内容，受到了国际法学界和各国政府的普遍重视。

　　但是，由于计算机程序具有自身独特性，而使得在对计算机软件法律保护的过程中出现了侵权案件的数量大、技术问题与法律问题相互交叉、侵权证据不易获取和保存、侵权判定困难、权利人的损失不易计算等方面的实际困难，增加了保护的难度。

　　虽然著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等知识产权法，分别从不同角度为计算机软件提供保护，并发挥了重要的作用。但是通过上文的分析，可以看出仅仅利用著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等法律方式均有其不足和无力的方面，即使将上述法律手段综合起来、相互协调对软件进行保护也难以做到全面的保护。

　　笔者认为，对计算机软件这项在人类科技与经济发展中起着重要作用的高科技技术应该加大保护力度，以一种更加实用、更加开放的思想观念去考虑计算机软件的保护问题，在全国乃至全世界建立全面良好的法律环境以促进和保护软件产业的进一步发展。为了加强对软件的法律保护，专门立法对软件知识产权进行调整极具现实意义。目前，针对计算机软件进行专门的立法保护，已经成为了国际上致力于计算机软件知识产权保护人士的又一选择。虽然这种保护方式同当今世界的软件保护的情势不甚一致，但是从长久角度看，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。

　　由于笔者水平和能力有限，对于软件专门立法保护的研究还不够详细与深入，但笔者希望有越来越多的学者和法律工作者能够同笔者一样对此投入更多关注与研究，使计算机软件得到更加充分、全面、有效的保护，为整个计算机软件产业的可持续发展保驾护航。

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　　王启莺