如何理解和适用《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

2001年10月27日第九届全国人大常委会第24次会议通过了修改著作权法的决定，并于当日颁布生效施行。著作权法的此次修改是为我国进入世界贸易组织按照TRIPS协议对知识产权保护的要求而进行的，其主要内容包括：一、对著作财产权属性的法律内涵进一步扩展和明确，界定了著作权的13项财产权利的具体内容，使著作财产权的取得、许可、转让等法律制度更具有确定性和可操作性；对信息网络传播权、改编权、出租权等权利进行设定或者重新表述，解决了科技进步、社会发展为著作权保护带来的一系列问题，使得著作权法更能适应现代社会发展的要求。二、在较大程度上调整了作品合理使用范围，调整了著作权人与公众的利益关系，使其更符合有关国际公约的要求。三、加强了著作权执法措施，增设或者补充了诉前临时措施（包括诉前停止侵犯著作权措施和证据保全措施）、法定赔偿、行政处罚和民事制裁等制度。

　　著作权法修改后，：一是要对著作权法增设的诉前禁令等临时措施的实施制定程序上相应的配套制度；二是要对著作权法中涉及管辖、举证责任和著作权法修改前后的时间效力等问题作出具体规定；三是要及时将多年来已有的审判经验，根据法律的修改，总结上升为明确的司法解释，以统一法律适用标准。从2002年初起、，经广泛征求有关主管机关、专家学者、，8易其稿，终于在2002年9月提出送审稿。，并于2002年10月15日公布实行。

　　一、

　　当事人为著作权、著作邻接权发生民事权益争议，。著作权权利内容复杂、种类繁多，案件的受理涉及某些特殊诉讼主体，也与著作权行政机关的执法活动有关。，便于当事人起诉，，切实保护当事人的著作权和诉讼权利，《若干解释》对以下问题作了规定：

　　（一）收案范围

　　著作权法调整著作权关系和著作邻接权关系，这两种权利关系都可能涉及权属、侵权、合同等纠纷，因此，《若干解释》第1条将两种权利关系涉及的纠纷都规定在收案范围内。除著作权关系外，根据著作权法的规定，与著作权有关的权益包括：出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利，表演者对其表演享有的权利，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利，广播电台、电视台对其播放的广播、电视节目享有的权利。当事人就以上权益发生纠纷，都要适用著作权法，当事人提起民事诉讼，。为了文字简练，《若干解释》将这两类权利纠纷都涵盖规定在著作权纠纷中。从第1条以后的各项规定中，凡涉及著作权的条文，依法应当包括著作邻接权关系的，都应当包括著作邻接权。

　　著作权、著作邻接权纠纷根据不同情况，可以有多种案由。《若干解释》第1条注意避免了单纯的案由罗列，而将所有纠纷分为三项：一是涉及著作权、邻接权的权属、侵权和合同纠纷案件；二是由于著作权法增设禁令等临时措施而产生的案件，包括诉前停止侵犯著作权、与著作权有关权益行为，申请诉前财产保全、诉前证据保全的案件；三是兜底的弹性条款，以应对将来法律的新规定以及审判实践中出现的新情况会增加的案件类别。需要注意的是，，。



　　修改后的著作权法规定行政机关仅能对著作权法第四十六条、第四十七条规定的侵权行为作出停止侵权、没收和罚款的行政处罚，而对权利人的赔偿问题，当事人自行协商不成的，。这是符合世界贸易组织规则和我国民事法律规定、合理划分审判机关与行政机关不同职权的重要修正。在审判实践中，有人以行政机关进行行政处罚为由，认为对当事人提起赔偿的民事诉讼，，，在一定程度上发生了模糊与混淆。为了更好地保护著作权人的民事权益，避免影响当事人依法行使诉权，《若干解释》第3条明确规定，当事人就侵犯著作权行为向著作权行政管理部门请求处理，，。

　　案件受理后，，独立行使审判权，不受行政机关的干涉。行政机关作出的关于侵权成立与否的决定，只能作为案件的一个重要事实予以参考，。因此《若干解释》第3条同时规定，，。本条的两款规定，、商标法司法解释的相关规定一致。

　　（三）著作权集体管理组织的诉讼主体资格

　　修改后的著作权法增加规定了著作权集体管理组织，该组织的性质、职能、设立和管理，以及该组织同著作权人和相关权利人间的关系。著作权法第八条规定，著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。著作权集体管理组织是非营利性组织，其设立方式、权利义务、著作权许可使用费的收取和分配，。在TRIPS协议中也有关于集体管理组织可以作为当事人提起诉讼的规定。我国修改后的著作权法的这一规定完全符合TRIPS协议的要求。适用著作权法这一规定，，主要是在民事诉讼中，确定提起诉讼的著作权集体管理组织作为原告的当事人诉讼主体地位。实际上这个问题在我国的审判实践中曾遇到过，并得到了合理的解决。今后，，。应当注意，《若干解释》第6条对著作权集体管理组织进行了限定，即“依法成立”。，、规章规定的条件的，应当赋予其原告的诉讼资格。，以使著作权法的该项规定得到正确、有效的实施。

　　二、著作权纠纷案件的管辖

　　著作权案件属于知识产权纠纷案件的一部分，由于此类案件具有不同于其它民事纠纷案件的一些特点，因此，，当事人也会对一些案件的管辖提出异议。、及时审判，针对著作权案件的特点，《若干解释》明确规定了与以往知识产权案件管辖规定略有不同但更具有操作性的管辖规定。

　　（一）著作权纠纷案件的级别管辖

，，，，。在此次会议前后的审判实践中，。几年下来，不但提高了办案质量、培训锻炼了专业法官，还总结了很好的审判经验，为我国知识产权立法、司法解释起草等都积累了经验。当事人诉讼也不困难，得到了群众和社会的认同。，认为鉴于一段时期内著作权纠纷案件相对来说收案不会有大的增长，此类案件在事实认定和适用法律方面又比一般民事案件更为复杂的实际情况，为切实保证著作权案件的审判质量，也便于总结、积累审判经验，进一步提高审判水平，参照已经公布的商标纠纷案件级别管辖司法解释的规定，；，。

　　（二）著作权纠纷案件的地域管辖

。对侵权行为地，。由于著作权案件的特殊性，实践中对侵权结果发生地的理解存在一定程度的混乱。多数管辖权争议都发生在侵权案件的地域管辖问题上，争议的焦点在于如何理解和确定侵权结果发生地。有观点认为，原告受到了损害，原告住所地就是侵权结果发生地，造成了“被告就原告”的管辖状况。这就违反了民事诉讼法确定管辖的基本原则。《若干解释》采取了对侵权行为实施地具体解释为著作权法第四十六条、第四十七条规定的侵权行为实施地，同时考虑实践中新出现的涉及大量侵权复制品储藏或者海关等行政机关对侵权复制品查封扣押的案件管辖上不明确的情形，明确规定了侵权复制品储藏地，或者海关、工商等行政机关查封、扣押侵权复制品的所在地可以作为确定管辖地依据，而对侵权结果地不再另行规定。

　　因著作权的侵权行为比较复杂，侵权行为往往有不同的环节：有出版者的侵权行为，也有销售者的侵权行为等，而这些行为实施地又往往不在一地。司法实践中存在当事人将出版者拉到销售地起诉，但又由于种种原因不起诉销售者的情况。鉴于这些复杂情况，《若干解释》第5条规定了对涉及不同侵权行为实施地的若干被告提起的共同诉讼，；仅对其中某一被告提起的诉讼，。这样规定，，仅仅对某一侵权行为提起诉讼，，例如针对侵权复制品出版行为提起诉讼，，。

　　正确理解和适用《若干解释》的上述规定，应当注意：1.对侵犯著作权纠纷案件，在符合上述规定的情形下，不再依侵权结果发生地确定管辖。其他司法解释中有关依侵权结果发生地确定管辖的规定，不再适用于著作权侵权案件。2.《若干解释》规定的扣押地，仅指知识产权行政执法机关扣押侵权商品或者侵权复制品的地点。、扣押侵权商品和侵权复制品的地点，不属于《若干解释》规定的扣押地。，首先应当确定自己有管辖权，不得因采取诉前临时措施而认为可以取得管辖权。3.在侵权商品或者复制品储藏地或者扣押地，当事人可以起诉实施储存、保管、运输等行为的行为人，也可以起诉该部分商品或者复制品的经销商、制造商，或者同时起诉各行为人。4.对于侵犯著作权人的信息网络传播权的案件，。

　　三、著作权民事诉讼的证据

　　证据在著作权审判中具有重要地位，往往数量多、种类繁杂、专业性强。证据的判断与采信也较一般民事诉讼更为复杂，不但要适用一般民事诉讼的证据规则，还要准确适用著作权法对有关证据问题的特殊规定。

　　（一）著作权与邻接权等的权利证明

　　根据著作权法的规定，著作权自作品完成时产生，著作权人可以自愿将其作品进行著作权权利登记。在侵权诉讼中，经过登记的著作权，权利人可以将登记文件及相应的作品提供法庭作为权利证明；没有经过登记的著作权，权利人应当提供何种证据来证明自己享有著作权，往往发生争议。作品在境外发表或者出版，作品的著作权人提起诉讼，在录音录像制作者等邻接权人起诉他人侵犯其与著作权有关权利等情形下，他们享有权利的证明问题更加复杂。实践中，有的同志想当然地要求著作权人一律提供其创作作品的原始手稿，要求图书出版者、录音录像制作者提供著作权人许可其出版、录音录像的原始证据，否则就不承认当事人享有相关的权利。这样做，不适当地加重了原告的负担，而未考虑被告是否对原告提交的有署名的图书、录音录像制品、软件等合法出版物等权利证据提出异议，是否举证反驳原告享有权利等因素。有的音乐光盘，可能汇集成百上千的作品，要求光盘制作者逐一将许可合同提交法庭，进行质证，很不现实，合同涉及的价格等商业秘密也可能因此被披露。考虑到著作权法关于“如无相反证据，在作品上署名的视为作者”的规定，《若干解释》第7条规定，当事人提起诉讼所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明以及取得权利的合同等，可以作为证据。这条规定，重点把“合法出版物”作为著作权以及与著作权有关的权利的证据形式予以承认，对解决著作权的证明问题具有重要的意义。当然，可以作为证据与作为定案的依据是不同的，，还应当经过庭审质证确认无误后方能作为认定案件事实的依据。最近在广东佛山召开的全国知识产权审判工作座谈会也肯定了这样的精神：，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，应当作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据，对方不能提供相反证据反驳的，。对图书出版者、录音录像制作者等提供合法出版物作为享有与著作权有关权利的证据的，，直接否定其权利人身份。

　　（二）关于公证取证

　　司法实践中，权利人为证明侵犯著作权行为而进行取证比较困难，取得的证据还要防止困难以证明来源于侵权人而被否定。因此，出现了对销售侵权复制品等侵权行为公证取证的取证方式。

　　所谓公证取证，是指权利人请公证处的公证人员现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证形式。由于计算机程序容易被复制和删除的特点，在计算机软件侵权案件中权利人经常采取这种取证形式。一般认为，公证人员在现场对当事人的取证活动进行公证，属于公证暂行条例规定的保全证据的情形。问题是，公证人员如果在公证过程中表明身份，则侵权人不可能现场销售侵权物品，不能取得侵权的证据；而如果不表明身份，则被告往往提出这种公证不具有保全证据的法律效力。对保全证据的程序和要求，公证暂行条例和其他有关公证的法律、法规乃至规章均无明确规定，。考虑到著作权和其他知识产权案件取证的难度，以及目前知识产权保护力度仍有不足的实际情况，《若干解释》规定，当事人自行或者委托他人购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据，但有相反的证据除外。这样规定就解决了公证取证效力不明确的问题，。对于欺诈、胁迫、利诱等不当方式取证无效问题，，不能作为认定案件事实的依据”的规定，不予采信。

　　（三）出版者、制作者、发行者、出租者的举证责任

　　著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法的该条规定，与其说是对侵权行为追究法律责任的规定，倒不如说是对涉及出版等行为人的举证责任的一项重要规定。出版、制作、出租等行为人对自己所经营的业务应当负有不侵犯他人著作权的比一般人更强的注意义务，应当保证经营中所涉及的复制品等的合法授权或者来源合法。如果在经营中出现了侵权行为、侵权复制品，他们应当对其所尽的注意义务如涉及的复制品有合法授权、合法来源等进行举证，举证不能的推定未尽到注意义务。虽然原始的侵权复制品并不是最初来源于这些行为人，但他们应当承担侵权的法律责任。根据著作权法的这一规定，《若干解释》第19条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的规定承担法律责任。这一规定对遏制市场中涉及出版、制作等中间环节的盗版等侵犯著作权行为具有重要意义。

　　四、对一些特殊作品作者著作权的保护

　　（一）由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品的著作权归属

　　由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，是法人或者其他组织视为作者的作品中的一种情况。此种作品与法人或者其他组织的职能活动往往紧密联系，但在惯例上这些作品的某些收益又不归法人、其他组织等单位，而是归参与创作的个人。实践中此种财产关系并不清晰，参与创作的个人之间也常有纠纷发生。1988年6月9日，，较为合理地提出了解决此类纠纷的意见，起到了稳定相关权利义务关系的作用。，明确规定了除构成著作权法第十一条第三款规定的视为法人或者其他组织的作品的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有，著作权人可以向执笔人支付适当的报酬。

　　（二）以特定人物经历为题材的自传作品著作权的权属

　　以特定人物经历为题材的自传作品的著作权归属是一个比较复杂的问题。考虑到此类作品著作权纠纷多发生在参与写作的特定人物本人与编辑、记者等执笔、整理人之间，纠纷或发生在特定人物在世时，或发生在特定人物过世后，给当事人和其亲属都带来烦恼，也影响了好作品的问世，《若干解释》规定这类作品的著作权归属应当以当事人约定优先；没有约定的，著作权归该特定人物享有；执笔人、整理人对作品的完成付出劳动的，包括创作性和辅助性劳动，著作权人可以向执笔人或整理人支付适当的报酬。

　　这样规定主要是考虑了无论该特定人物通过口述或者提供自己书面的文字素材，其对作品的创作完成都起到了实质性作用：口述本身就是作品的形式；书面的文字素材，如特定人物自己保留的日记、其他记录等也是作品的表现形式，在最后作品的形成过程中，难以把这样的口述内容或者书面资料与作品截然分开，且该特定人物的自传，均以第一人称撰写，涉及特定人物的经历与生活，与他们的人身权密切相关，社会公众也只是对特定人物的经历感兴趣，要由该特定人物承担社会责任，除了写作人员与特定人物明确约定著作权归属外，无约定的，应当认为该特定人物是作者，著作权由该特定人物享有。有的同志提出未与被传记人有任何沟通写出的作品著作权问题。其实冒用他人姓名的作品已经被著作权法扩大为侵权行为，不但作者的著作权涉嫌侵权，所涉及传主的人身权也可能受到侵害。考虑到本条规定仅是针对共同参与自然体作品完成工作的当事人发生的纠纷，不包括冒名出版他人自传的情形，最后定稿时改为当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，对权属有约定的从约定，没有约定的归特定人物享有，执笔人或者整理人付出劳动的，支付适当报酬。确立约定优先的规则，对合理、公正解决此类纠纷具有十分重要的意义。此条司法解释中规定的“合意”要求，主要是对执笔者或者整理者与作为传主的该特定人物，就完成作品没有任何意思沟通的情形的排除。对那些未经过特定人物许可假冒他们的名义撰写他们“自传”的行为，应当按照著作权法第四十七条第（八）项的规定，以制作、出售假冒他人署名的作品行为追究法律责任。条文中规定的对自传作品的“完成”的含义不同于著作权法中的“创作”的含义，泛指一部作品的完成。也就是说参与完成作品人员中既涵盖了付出创作性劳动的，也包括付出辅助性劳动的；当事人完成作品的合意，以及执笔人或者整理人对作品完成付出的劳动，也即涵盖了创作性和辅助性劳动两种含义。只要是属于本条规定的自传作品，都要按照本条规定的原则调整当事人之间的权利义务关系。

　　（三）传播报道他人时事新闻要注明出处与对新闻照片和独特编排的新闻消息的保护

　　著作权法第五条第（二）项规定了时事新闻不受著作权法保护；著作权法实施条例规定了时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。但由于其定义比较笼统，对如何区别时事新闻和有独创性的新闻作品，在立法上缺乏可操作的法律依据，司法上没有统一的裁判标准，导致对新闻作品的保护力度不够，影响了我国新闻事业的发展。基于以上考虑，《若干解释》第16条在送审稿的起草中，曾有过“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息不属于著作权法规定的作品，但新闻照片和其他有创作性独特编写的文字消息，。，认为涉及新闻的各类作品，依据著作权法的规定就能得到保护，不必另行解释，因此仅对传播报道他人采编的时事新闻应当注明出处作了规定。不注意出处者，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。

　　（四）界定报刊转载含义，规范转载行为

　　在实践中，假借转载名义行剽窃侵权之实的行为屡屡发生。，也常常遇到当事人就剽窃抄袭还是转载行为发生尖锐争议。为了准确认定著作权法在第三十二条第二款中规定的转载，《若干解释》第17条界定了转载的含义，并对涉嫌侵权的不规范转载行为追究一定的民事责任。该条规定，著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。对于确实不属于剽窃他人作品行为的，仅为转载不按本条规定注明出处的，一般承担消除影响、赔礼道歉较轻的民事责任。对于实践中可能出现其他严重情节的，也可以承担其他民事责任。

　　（五）审理因作品署名顺序而发生纠纷案件的原则

　　近年来，因作品署名顺序发生的纠纷屡有出现。由于法律对此并无具体规定，在审判实践中，对这样的纠纷大多驳回起诉或者诉讼请求，不予处理，起不到稳定著作权民事关系的作用。此次在《若干解释》第11条中规定，因作品署名顺序发生纠纷，：有约定的按照约定确定署名顺序；没有约定的，可以按照创作作品付出的劳动、作品排列、作者姓氏笔画等确定署名顺序。从而实事求是地将署名顺序纠纷纳入了司法审判的范围，同时也昭示社会各界要正确合理地处理创作作品中的署名及其顺序问题，当事人应当事先就这些问题合理约定；当事人也可以按照司法解释规定的原则确定署名顺序、处理发生的纠纷，以达到减少纠纷和诉讼的目的。

　　（六）公平合理地调整委托作品中委托人与成为著作权人的受托人间的权益关系

　　按照著作权法第十七条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。对于委托作品著作权属于受托人的情形，由于法律对委托人的权益未作明确规定，通常会产生委托人为特定使用目的委托受托人创作了作品，支付报酬后，由于忽略了在合同中约定著作权归属或者没有订立合同，导致委托目的不能实现和应当享有的权益得不到保障的后果，使委托人与受托人间的权利义务关系失衡。为此，《若干解释》第12条规定，按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的适用范围内享有使用作品的权利；双方没约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。按照上述原则处理此类纠纷，就解决了正确调整委托作品中委托人与成为著作权人的受托人间的权益关系，更公平合理地处理纠纷的问题。

　　（七）不同作者就同一题材分别独创作品的著作权归属

　　在实践中，不同作者就同一题材特别是重大历史或者社会题材创作的作品，常常会发生作品的某些内容和表达雷同的情形，当事人为构成抄袭剽窃还是合法独立创作发生争议。一般地说，体现重大社会、历史题材的作品都要使用一些史实，任何人都不可能凭空杜撰，因此，一些作品在记述人物、时间、事件等内容时所反映的史实和所利用的史料部分相同，不能作为构成剽窃的根据。而不同作品在创作风格、文学处理等表达形式上体现作者的创作特点，则突出地表现了作品的独创性。如果原告不能证明这些表达形式属其作品所独有，他所起诉他人抄袭剽窃自己作品的请求就不能成立。实际上，对于相同的主体，任何人都可以有充分的自由和空间进行创作。如果人为地对某些题材、史实、资料等进行垄断，会窒息作者的创作，并不是著作权立法的精髓和本意。《若干解释》第15条针对此种情形规定：不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。这样就为依法、公正、合理处理这类纠纷确立了明确的司法原则。

　　五、出版者对侵权出版物的著作权法律责任

　　近年来，因出版物涉及盗版、剽窃、未经许可使用等侵权行为而涉及出版者的纠纷越来越多，对出版侵权出版物的出版者要不要承担法律责任、承担何种法律责任以及以何种侵权归责原则承担法律责任等问题，不同观点中争议较大，审判实践中适用法律也不统一。为了解决这一问题，根据民法通则、著作权法等法律的规定，《若干解释》第20条具体地规定了处理此类纠纷的审判原则。该条共4款，第1款规定出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。这一款是处理此类纠纷中侵权人承担侵权损害赔偿责任的总原则，即过错责任原则。同时，，还要考虑具体案件的侵权程度及侵权损害后果等其他因素。

　　既然规定追究出版侵权出版物的民事赔偿责任，需要认定出版者的主观过错，就存在如何判断其是否存在过错的问题。而在审判实践中，要认定出版者的过错，不但作为被侵权人的原告难于举证，。实际上，侵权行为人的过错与其是否对经营业务持遵守法律的谨慎态度，是否尽到了一定的注意义务有关。我国法律、法规包括著作权法都有对于民事主体不得为一定行为的规定，对于一些特殊行业更是作出了严格的要求，出版者不得出版盗版出版物即属于此种情况。出版者对于经过自己约稿、订立合同、编辑、出版、发行的出版物，理应对不违法侵权负有比他人更强的注意义务；不尽到义务就表明其在经营中存在过错，造成他人损害的应当承担民事赔偿责任。近年来，有的出版者买卖书号、超范围印刷，本身就是侵权行为；还有的不订立合同、不审查授权、编辑精心大意或者专业水平低、管理混乱等，使盗版侵权的出版物堂而皇之地从正式出版渠道出版。因此从出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等方面，能基本上判断出行为人对自己的出版经营行为是否持法律要求的谨慎态度、是否尽到了基本的注意义务。所以，《若干解释》该条第2款规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定承担赔偿责任。

　　由于前述约稿、订合同和编辑等行为一般为出版者的单方行为，出版者应当保存涉及这些过程的资料，而他人则不易掌握这些有关出版者注意义务的证据。所以，《若干解释》第4款规定对出版者所尽合理注意义务情况由出版者承担举证责任，是实事求是的。

　　有些出版者经过审查尽到了合理注意义务，著作权人也提不出其他证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，还要不要追究赔偿责任？或者还要不要追究赔偿以外的其他民事责任？法律界和司法实践部门对此认识并不一致。经过总结审判经验，并广泛征求意见和论证，《若干解释》对此种情况规定要依据民法通则第一百一十七条第一款规定，由出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任，不承担民事赔偿责任。这是与TRIPS协议的精神和我国民事法律的一贯规定相一致的，必将对依法规范出版行为和文化市场秩序十分有利。

　　六、对几类特殊纠纷的法律适用

　　审判实践中，对出版者将作者书稿丢失毁损、计算机软件最终用户商业使用软件、临摹等室外公共场所艺术作品成果的再使用、未采用书面形式的著作权转让合同等如何适用法律，由于法律未作规定或者规定得不够详细，以及执法部门对法律的理解和实施等原因，造成适用法律不统一，各种意见争议很大，应当及时澄清。

　　（一）出版者将交付出版的书稿丢失、毁损的法律适用

　　对于此种纠纷，审判实践中有的追究出版者的著作权侵权责任，有的追究书稿的物权（财产权）责任，也有的由出版者承担违反合同约定的责任。《若干解释》第23条明确排除了此种情况追究侵犯著作权法律责任的法律适用，规定出版者将著作权人交付出版的作品丢失、毁损致使出版合同不能履行的，依据著作权法第五十三条、民法通则第一百一十七条以及合同法第一百二十二条的规定追究出版者的民事责任。著作权法第五十三条是关于当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照民法通则、合同法等有关法律规定承担民事责任的规定。民法通则第一百一十七条是关于除侵犯著作权等知识产权、人身权以外侵犯财产权承担赔偿责任的规定。合同法第一百二十二条是关于因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任的规定。至此，关于处理丢失书稿纠纷的法律适用原则终于确定出版者的这种行为与侵犯著作权的剽窃、复制等行为确实属于不同类型的侵权行为，以违反著作权法追究民事责任，不但从法理和适用法律上不够妥当，而且对遇到丢失、毁损珍贵画稿、书稿等也不如追究合同责任或者物权责任更能弥补权利人的损失。

　　（二）计算机软件最终用户商业使用软件的法律适用

　　近几年来，对计算机软件最终用户使用未经许可的软件（盗版软件）是否应当承担法律责任、承担何种法律责任争议很大。有一种观点认为，我国软件保护条例并未规定最终用户的法律责任，因而要求最终用户使用盗版软件承担责任超过了国际条约和国内法保护标准。而另外一种观点认为，我国软件盗版活动之所以猖獗，就在于最终用户使用计算机软件的法律责任不清，缺乏对使用盗版软件者给予法律制裁。由于著作权法和软件保护条例并没有最终用户和使用软件的概念，对最终用户使用盗版软件适用何种法律规定，审判实践中也莫衷一是。应当指出，《若干解释》并不涉及全部的著作权法律适用问题，特别是计算机软件著作权保护中的问题还在调查研究中，计划在今后的著作权纠纷法律适用解释中逐步解决。《若干解释》在关于适用著作权法和计算机软件保护条例的规定中，对当前软件著作权保护中最为重要的确定商业使用软件最终用户民事责任问题进行了澄清，。这对加强计算机软件著作权的司法保护具有重要意义。《若干解释》第21条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、计算机软件保护条例第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。著作权法第四十七条第（一）项和软件保护条例第二十四条第（一）项都是对未经许可的复制或者部分复制行为追究民事责任的规定。同时，众多包括国内国外公司的法人或其他组织等商业经营性地使用盗版软件，使权利人如鲠在喉，成为软件保护的心腹之患，。所以该条司法解释的要点有两个：一是对软件的商业使用；二是要依据著作权法和软件保护条例关于复制的侵权行为追究民事责任。当然对此条司法解释规定以外的侵犯软件著作权的行为，仍应当依据著作权法和软件保护条例处理，本司法解释的规定并不是排除对其他软件侵权行为的追究。

　　（三）临摹等室外公共场所艺术作品成果的再使用

　　著作权法第二十二条第（十）项规定了对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品可以临摹、绘画、摄影和录像的合理使用，并不对这些艺术作品的著作权构成侵权，但对临摹等产生的成果如绘画、摄影、录像等能否再行使用，法律、法规并没有规定。国际上不少国家都明文规定这四种方式合理使用的成果不再发生著作权保护问题。近年来，我国此类再使用纠纷屡有发生，由于法律规定不明确而难以处理。，这不但不会对著作权的保护带来影响，而且会促进作品的使用、传播和再创造，也避免了因为法律规定不清给当事人带来的种种烦恼。因此，《若干解释》第18条第1款规定，著作权法第二十二条第（十）项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。这里对室外公共场所和艺术作品作了解释。第2款规定，对前款规定的艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。此款规定对临摹等四种方式的成果再使用不受原来作品著作权限制作出了明确规定。应当强调的是，适用该条规定的前提是属于著作权法合理使用范围的作品；其次是仅临摹、绘画、摄影、录像这四种使用作品的方式及产生的成果，不能扩大使用方式的范围；在此时再行使用应当在合理的方式和范围中，应当说原则上前述成果的再使用都不应再受限制，但考虑到TRIPS协议和我国著作权法都规定合理使用要遵循不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益的原则，在实践中也会遇到千差万别的情况，因此《若干解释》在再行使用前规定了“以合理的方式和范围”的限制，以保障著作权依法得到充分、切实的保护。

　　（四）未采用书面形式的著作权转让合同的法律适用

　　著作权法第二十五条第一款规定，转让本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。著作权法对转让涉及著作权人重大利益的权利，要求订立书面合同是合理的。这对于减少纠纷、保障合同的履行和正当的文化市场交易，具有重要意义。但是在审判实践中还会遇到一些特殊情况，虽然当事人间未订立书面合同，但是根据具体情况应当认定合同成立。我国合同法对此种情况作了明确规定，应当说合同法的这些规定也可以适用于著作权转让合同纠纷中。因此，《若干解释》明确规定，著作权转让合同未采取书面形式的，按合同法第三十六条、第三十七条的规定审查合同是否成立。合同法第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同法第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依据合同法这两条规定审查未订立书面合同或者虽有合同书但未签字盖章前当事人之间的著作权合同行为是否成立，对实事求是解决此类纠纷，对保障正常版权交易和当事人各方权益很有意义，也满足了审判实践适用法律的需要。

　　七、侵犯著作权损害赔偿额的计算

　　著作权法第四十八条规定了侵犯著作权及与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。但对于怎样计算权利人的实际损失和侵权人的违法所得，法律并没有具体的规定。《若干解释》依据著作权法的规定，，借鉴国际通行的做法，对著作权损害赔偿额的计算作了具体规定，充分体现了TRIPS协议规定的足以弥补被侵权人全部损失的原则。

　　（一）权利人实际损失的计算

　　为了更好地保护权利人的合法利益，同时便于实际操作，《若干解释》第24条规定了权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成的复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。所谓权利人该复制品的单位利润，是指权利人授权的正版复制品的每件平均利润，不能按照侵权盗版的平均利润计算。权利人发行减少量难于确定的，按照在案件中查获或者查明的侵权复制品市场销售量确定。

　　（二）法定赔偿额的计算

　　著作权法第四十八条第二款规定了权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，，判决给予50万元以下的赔偿。为便于在司法实践中操作，同时避免执法的随意性和不确定性，尊重当事人的请求权，，同时也可以依职权适用法定赔偿。，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为的性质、后果等情节综合确定。这样就使法定赔偿的适用比较规范，有统一的适用标准。

，在司法实践中，，在确定法定赔偿额时这样做，也是符合法律精神的。因此《若干解释》第25条第3款补充规定了当事人就法定赔偿数额达成协议的，。

　　（三）制止侵权行为合理开支的计算

　　2000年修改的专利法对制止侵权合理开支的赔偿并没有规定，，，可以将权利人因调查、制止侵权所支付的合理费用计算在赔偿数额范围之内。2001年修改的商标法、著作权法都将专利司法解释的该规定上升为法律的规定，概括为“制止侵权行为所支付的合理开支”。

　　司法实践中，对什么样的开支属于合理的开支还不太明确具体，特别是鉴于著作权侵权案件取证困难，获取证据和为获取证据的支出关系到权利人的切身利益和对著作权的保护，因此《若干解释》第26条对合理开支的含义予以明确，特别将权利人或者其委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用规定在合理开支的范围中。这对于保护著作权、方便权利人举证和制裁侵权人都具有意义。

，法律、法规和司法解释没有明确规定，是一个有争论的问题。TRIPS协议第四十五条第二项明确规定了司法当局应有权责令侵权人向权利人支付其开支，其中可包括适当的律师费。为履行我国加入WTO的庄严承诺，根据TRIPS协议的精神，，可以将符合国家有关部门规定的律师费计算在赔偿范围内。，谨慎地对待这个问题，在整体诉讼制度上有所协调；一方面又符合TRIPS协议规定的精神，根据诉讼请求和具体案情可以将律师费计算在赔偿数额内，履行了我国在加入世贸组织谈判中的庄严承诺。在律师费前用了“符合国家有关部门规定”的表述，使规定更加稳妥，以避免在经验不足的情况下法官不好掌握或者自由裁量施之过宽的情形。

　　八、诉前临时措施与民事制裁的适用

　　当事人起诉前申请禁令和证据保全等临时措施，是专利法、商标法和著作权法修改新增加的法律制度，对于保护知识产权、及时制止侵权行为具有重要意义。、商标案件的临时措施问题的司法解释，与著作权法相关规定的主要原则和操作方法都是一致的，不必要再另行制定此类司法解释。，。这样既解决了问题，又避免了重复。

　　为切实保护著作权人的合法权益，加大对包括盗版在内的著作权侵权行为的打击力度，，对于未经著作权行政管理部门处理的著作权侵权行为，可以根据著作权法第五十一条和民法通则第一百三十四条第三款的规定给予民事制裁，《若干解释》第29条对此问题予以明确规定，并具体规定了适用民事罚款的数额可以参照著作权法实施条例的有关规定确定。但对于著作权行政管理部门对相同的侵权行为已经给予罚款等行政处罚的，。这条规定主要是对那些既侵权又同时损害公共利益未受到行政处罚的行为人，，对其进行民事制裁，以保证法律实施的严肃性。

　　此外，《若干解释》还对著作权纠纷案件中关于诉讼时效、法律适用的时间效力、作品保护期等分别在第10条、第27条、第28条、第30条、第31条和第32条作出了解释。这些解释都严格依照法律，坚持了有利于保护著作权人合法权益的原则，条文的表述都很清楚，在此不再赘述。