论妨碍型侵犯著作权的行为形态——关于我国《著作权法》立法完善的反思

我国《著作权法》自1991年6月1日实施以来，对于保护著作权人的著作权利，对于促进社会经济、文化事业的发展和繁荣等已发挥了重要作用。但通过近10年的实践，也暴露出著作权法所存在的立法缺陷和漏洞。完善著作权法已得到了国家的高度重视，并被列入正式的立法日程中。正值著作权法修改草案讨论和征求意见之际（注：，该议案目前正在被广泛讨论和征求意见。），本文拟针对著作权法关于侵犯著作权行为形态及其民事责任规定的欠缺和不足进行检讨，力图在探索完善著作权法立法和保护制度的思路和方案上提出一点一滴的有益设想。

　　一、侵犯著作权行为形态的法律意义

　　我国《著作权法》第45条、第46条在规定侵犯著作权行为及其民事责任时，没有对侵犯著作权行为的构成要件做出规定，而是比较详细地列举了侵犯著作权行为的具体形态。如何评价立法技术上的这种设计方案，其答案可能是仁者见仁、智者见智，众说纷纭。为了能够有充分根据地对这种立法技术做出客观的、公正的评价，有必要首先对侵犯著作权的行为形态与侵犯著作权行为构成要件之间的关系以及侵犯著作权行为形态的法律意义进行探讨，并以之作为分析问题的逻辑起点。

　　（一）侵犯著作权的行为形态并不是侵犯著作权行为的必要构成要件

　　“侵权行为形态，是指侵权行为的不同表现形式，是对各类具体侵权行为的抽象和概括。”（注：杨立新著：，吉林人民出版社1998年10月版，第276页。）相应地，侵犯著作权的行为形态就是侵犯著作权行为的不同表现形式，即不法侵犯著作权行为的外在表现形式。侵犯著作权行为的实质在于因他人的不法侵权行为而致使著作权人的著作权及其所含利益受到了侵害。也就是说，他人只要违反法定义务，实施不法侵权行为而造成对著作权人著作人身权或者财产权的一部或者全部侵害的，就构成侵犯著作权，并应由侵权人承担民事责任。因此，衡量是否构成侵犯著作权要紧紧围绕侵犯著作权的实质而展开，从以下几方面进行分析：1.行为人客观上是否实施不法行为。著作权是一种绝对权，其权利人为特定人即著作权人，其义务人为不特定人即除了著作权人之外的其他人，义务人都负有不得侵犯著作权人著作权的法定义务。一般而言，所谓不法行为主要表现为非著作权人违反著作权法和民法通则规定的不得侵犯著作权人著作权的法定义务而实施的侵犯其著作权的行为。2.行为人主观上是否存在过错。过错是指行为人对自己的不法侵犯著作权行为及其后果所持有的一种主观心理状态。尽管著作权法对不同的侵权行为实行不同的归责原则，包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则（注：详见戴建志、陈旭主编：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月版，第69页～第77页。），过错并不是所有著作权侵权行为的必备构成要件，但是，在大多数情况下，行为人主观上是否存在过错对于是否构成侵权行为仍有着非常大的影响。3.是否有损害事实，即是否存在著作权人著作权及其权益受到损害的事实。“损害事实作为侵权责任构成要件之一，是由两个要素构成的，一是权利被侵害；二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。”（注：杨立新主编：《侵权法实物全书》（上册），吉林人民出版社1999年8月版，第117页。）就衡量是否构成侵犯著作权行为而言，不仅要看著作权人的著作人身权、著作财产权的一部或者全部是否受到侵害，而且要看是否因此而导致了著作权所包含的利益受到了损害。4.行为人的不法侵权行为与著作权人受到损害的事实之间是否有因果关系。即不法侵犯著作权行为是否是造成著作权受到损害的事实的原因，损害事实是否是不法侵权行为引起的结果。换言之，两者之间是否存在着客观的、必然的联系。以上四方面都对认定侵犯著作权行为的本质具有重大影响，都对认定是否构成侵犯著作权行为具有定性作用，因而是构成一般侵犯著作权行为不可缺少的要件。

　　侵犯著作权行为形态作为侵权行为的具体方式或者外在表现形式，它与侵犯著作权行为之间是形式与内容的关系。由于“在内容和形式的相互关系中，内容是主导的方面，处于决定的地位。内容决定形式，形式依赖内容”（注：高清海主编：《马克思主义哲学基础》（上册），人民出版社1985年10月第1版，第240页。），同时形式体现和反作用于内容，因此侵犯著作权行为形态只是从某一方面或者某一角度、侧面来反映和影响侵犯著作权行为的本质、性质及其后果，但是，它不能与侵犯著作权行为本身相等同，它也不能决定侵权行为的本质、性质及其后果。因为行为本身由多种要素构成，包括行为目的、行为性质、行为过程、行为后果等一系列主观、客观构成要件和要素，行为形态作为行为的外在表现形式，只是行为的构成要素之一，它不能与行为本身相等同。所以，侵权行为形态作为侵权行为的形式并不是侵犯著作权行为的必要构成要件，它对是否构成侵犯著作权行为并没有实质性（定性）的作用。侵犯著作权行为形态的不同，只是说明侵犯著作权行为外在表现形式的差别，对确认行为违法程度的轻重发生作用，而由于“行为违法程度的大小或者说量的因素并不影响侵权的成立”（注：韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版，第143页。），因而行为形态并不能对确认是否构成侵权行为以及是否应承担民事责任起决定性的作用。无论其行为方式如何，是消极的抑或积极的，也无论其行为方式对著作权内容造成的损害程度如何，是部分的还是全部的，是严重损害还是一般损害，都应属于侵犯著作权行为的形式构成要素。简言之，衡量是否属于侵犯著作权行为的实质在于其行为的性质和内容，即行为是否具有违法性、是否对著作权造成了侵害，而不论其行为方式如何，著作权侵权行为的构成不为侵权行为形态所决定。侵权行为的形态不应是侵犯著作权行为的必要构成要件。侵权行为本身与侵权行为形态完全是不同的，前者决定后者，不能把两者相混同。侵权行为本身是不同侵权行为形态的总称，具有概括性和抽象性。它对是否构成侵犯著作权具有决定性的作用。侵权行为形态只是侵权行为的外在表现形式，不同的侵权行为可以表现为不同的行为形态，相同的侵权行为也往往可以表现为不同的行为形态，因而侵权行为形态具有具体性和多样性。由此可见，我国著作权法采用列举式立法技术不可能穷尽一切侵权行为的复杂多样形态，相反，很可能会出现遗漏和空白，存在较大的弊端。

　　首先，“著作权堪称是最复杂的一种权利。”（注：夏叔华主编：《知识产权法理论与实务》，法律出版社1992年8月版，第269页。）其复杂性的表现之一是其客体种类的复杂多样性、范围的广泛性，如文字作品、口述作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品、美术、摄影作品、电影、电视作品、录像作品、计算机软件等等，对于不同作品的著作权侵权行为，其行为形态各不相同，对于相同种类作品的著作权侵权行为，其行为形态也不尽相同，难于概括穷尽、包罗无遗。

　　其次，著作权内容的丰富性和多样性是其复杂性的又一明显体现。从一般方面分析，包括人身权和财产权，从具体方面进一步分析，则前者包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等，后者包括通过各种使用方式而产生的作品使用权，如复制权、表演权、播放权、展览权、发行权、翻译权、注释权、整理权、编辑权等，以及由此而生的获得报酬权等。侵犯不同内容以及侵犯相同内容的著作权侵权行为，其行为形态都是多种多样，各不相同。

　　再次，著作权的绝对权性质决定了侵犯著作权形态的多样性。著作权具有绝对权性质，著作权的权利主体（即作者和其他著作权人）是特定之人，其义务主体为除权利主体之外的其他不特定的人，任何义务主体都负有不得侵犯著作权人所享有的著作权的不作为义务。除了著作权人本人之外，其他任何人都有可能违反该不作为义务而侵犯著作权人的著作权，这既增加了著作权受到侵犯的机会和可能性，也同时造成了侵犯著作权行为形态的多样化和复杂性。

　　最后，著作权“由于其无形、具有地域性、受法定时间限制之类物权等民事权利不具有的特点，权利人的专有权利范围被他人无意及无过失闯入的可能性与实际机会，比物权等权利多得多，也普遍得多”（注：郑成思著：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年8月第2版，第218页。），而且著作权的客体具有可复制性的特点，“传播范围又非常广泛，作品已经发表，就很容易被利用，作者对自己作品享有的合法权益很容易受到侵犯，”（注：沈仁干、钟颖科著：《著作权法概论》，辽宁教育出版社1995年12月第1版，第133页。）加之著作权法律保护的自动性以及“权利人在获得权利之前或之后，均未以明确的‘要求书’形式向公众昭示其权利范围”（注：郑成思著：《知识产权法》，法律出版社1998年1月版，第294页。），其公示性较弱，国家法律强制保护机制对著作权的适用范围狭窄，并有很大的局限性。这些都会使著作权法制止和预防侵犯著作权行为发生的作用大打折扣而可能导致侵犯著作权行为的多发性和频繁性，也同时决定了其侵权行为形态的多样性。

　　（二）侵犯著作权行为形态的法律意义

　　尽管侵犯著作权行为形态不是侵犯著作权行为的必要构成要件，但是，它对确认侵犯著作权行为及其民事责任具有重要的法律意义，是确认其侵权责任的定量因素和参考因素。

　　1.侵权行为形态有利于确认受侵犯的著作权内容。

　　侵犯著作权行为形态作为侵权行为的形式，对侵权行为具有反作用，它能够体现和反映侵权行为内容，表明受侵犯的著作权内容究竟是著作财产权，还是著作人身权，抑或两者兼而有之。通过划分侵权行为的不同形态，有利于准确掌握和判断侵权行为的内容。比如，不法使用型侵权行为形态主要表明侵犯了著作权人著作财产权；不法享有型侵权行为形态主要表明侵犯了著作权人著作人身权；妨碍型侵权行为形态既可能侵犯著作财产权，也可能侵犯著作人身权。（关于对这三种不同侵犯著作权行为形态的划分，详见下文）

　　2.侵权行为形态有利于确认侵权行为的过程、状态、情节轻重以及损害程度大小。

　　侵权行为形态也是侵权行为过程、状态及其情节轻重、损害程度大小的外在表现。比如，侵犯著作权行为的不法使用型形态和不法享有型形态一般是指侵权行为已经实施或者正在实施，不包括尚未实施的侵权行为；而不法妨碍型侵权行为形态则可能是已经实施、正在实施的侵权行为状态，也可能是将要实施的侵权行为状态。以此为依据，有利于确认不同侵犯著作权行为的情节轻重、损害程度的高低，进而正确确认其民事责任的大小。

　　3.侵权行为形态有利于确认侵权人主观上是否存在过错及其过错的大小。

　　不同的侵犯著作权行为形态，也可以体现出侵权人实施侵权行为时的主观状态。通过认识和区分侵犯著作权行为的不同形态，有利于准确判断侵权人主观上是否存在过错及其过错大小。比如，不法享有型侵犯著作权的行为形态和不法使用型侵犯著作权的行为形态既可基于侵权人主观过错而构成，也可基于侵权人主观上无过错而构成，而且在两者如果都是由于过错而构成侵权行为的场合，前者的过错往往比后者的过错要小，我国著作权法第45条、第46条对前者规定的法律责任比后者规定的法律责任要轻就正好说明了此点：对于前者只承担民事责任，对于后者要同时承担民事责任和行政责任。而妨碍型侵犯著作权行为形态不仅要求侵权人主观上要有过错，而且只有在主观上是故意的情况下才能构成。

　　4.侵权行为形态有利于确认侵权责任的形式。

　　民事责任的主要功能在于通过民事责任的适用，恢复或者救济受到损害的民事权利，弥补民事权利和利益损害。民事责任具体形式的设计和适用直接取决于实现其功能的目的，即应从恢复或者救济受到损害的民事权利和利益出发来决定民事责任的具体形式。而民事权利或者利益受到损害的状况和程度又与侵权行为形态密切相关，不同的侵权行为形态往往导致民事权利及其利益受到损害的状况和程度不同。因此，侵权责任的形式选择既要考虑民事责任的功能，也要兼顾侵权行为的形态。也就是说，决定和适用侵权责任的形式要综合考虑侵权责任的功能实现和侵权行为形态，把两者统一起来。对于侵犯著作权行为民事责任形式的选择和确立也同样如此。比如，对不法使用型侵权行为和不法享有型侵权行为，可以适用停止侵害、消除影响、赔偿损失等方式，而对妨碍型侵犯著作权行为，除了可以适用以上几种责任形式外，还可以适用其他民事责任形式。

　　二、妨碍型侵犯著作权行为形态的界定及其构成要件

　　我国著作权法第45条、第46条规定的15种侵犯著作权行为的具体形态，总体上可划分为两大种类：其一是不法使用型侵犯著作权行为，即他人未经著作权人许可而擅自使用其作品而构成侵犯著作权的行为形态。如我国著作权法第46条规定的未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的行为等；其二是不法享有型侵犯著作权行为，即他人违反法律规定而非法享有不应由其享有而本应由著作权人享有的著作权的行为。如我国著作权法第45条规定的未经著作权人许可而发表其作品的行为、未经合作作者许可而将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的行为等。尽管这两种形态都属侵犯著作权行为形态的典型形态，但只规定这两种形态显然是不够的，因为若要以行为外在表现形式为标准对侵犯著作权行为进行全面分类，就不难发现，侵犯著作权的行为形态除了包括以上两种类型之外，还有一种典型的形态类型即妨碍型侵犯著作权行为，该种形态我国著作权法并没有明示规定，需要作一探讨。

　　所谓妨碍型侵犯著作权行为形态，是指他人实施的不法妨碍、阻止著作权人正常行使其著作权利，使其不能按照自己的意思支配和使用作品，因而无法实现自己权益的侵犯著作权的行为形态。该定义揭示出以下几方面含义：首先，该种行为形态是一种由非著作权人实施的妨碍、阻止著作权人正常行使著作权的行为。即在著作权人行使著作权过程中，由于他人的妨碍、阻止性行为致使著作权人无法或者不能行使著作权或者实现基于著作权所产生的利益。其次，该种行为形态是一种违法行为。即他人实施的妨碍、阻止著作权人行使著作权的行为违反了著作权法和民法通则规定的不得侵犯著作权人著作权的不作为义务，在法律上没有合法根据。只要违反了著作权法和民法通则的规定，无论该种行为是较长时间的妨碍，还是较短时间的妨碍，也不论其妨碍行为是自始非法，还是嗣后非法，都属于违法行为。再次，该种行为形态是一种侵犯著作权人著作权的行为。即他人实施的妨碍、阻止等不法行为导致了对著作权人著作权侵犯的后果。最后，该行为形态具有多种多样的具体表现形式。比如，非法阻止作者通过合法途径发表、出版其作品；非法阻止作者在其作品上署名；非法妨碍、阻止作者修改作品；非法妨碍、阻止作者按照其意志通过各种方式自由使用其作品；非法妨碍、阻止作者或者其他著作权人获得报酬；非法妨碍、阻止作者转让其著作权；对于不可以分割使用的合作作品，合作作者之间对其著作权的行使不能协商一致，其中一方无正当理由却阻止他方行使著作权或者阻止他方以该著作权中应属该他方的财产权部分设定权利质押；职务作品的作者所在单位在作品完成的2年内在其业务范围内不使用作品，却没有正当理由而拒绝或者阻止作者许可第三人以与其单位使用的相同方式使用其作品并因此而使作者无法获得报酬，等等。

　　为了能够深刻理解妨碍型侵犯著作权行为形态的概念，可以对以上三种侵犯著作权的行为形态作一比较。一般说来，这三种侵犯著作权行为形态在本质上都属于对著作权人著作权的不法侵犯行为，此为它们的相同点。但是，它们也存在以下区别：第一，实施侵权行为的主观目的不同。妨碍型侵犯著作权行为人（侵权人）主观上都是故意，既可能出于侵权人自己获利的主观目的，也可能不是基于自己获利考虑而出于其他非获利的主观目的，如妒忌、报复、压制等恶意。不法使用型侵犯著作权行为和不法享有型侵犯著作权行为的行为人主观上既可能出于故意，也可能出于过失，但主要都是出于实现自己利益而实施某种侵犯著作权上著作权的行为。第二，行为方式不同。妨碍型侵犯著作权行为都是侵权人通过实施某种妨碍、阻止性行为而致使著作权人不能或者无法行使和实现著作权。不法使用型侵犯著作权行为和不法享有型侵犯著作权行为都是侵权人通过直接实施某种使用作品或者享有著作权人的著作权而侵犯著作权。第三，行为后果不尽相同。妨碍型侵犯著作权行为是通过某种妨碍、阻止性行为而致使著作权人不能或者无法行使或实现其著作权，进而造成对著作权人著作权的侵害。从侵权行为与其侵权客体的关系看，侵权行为具有间接性，即通过妨碍、阻止行为而导致著作权人的著作权无法行使和实现，进而导致对著作权的侵害，但是侵权人本人却不一定能够由此而获得相应的利益。不法使用型侵犯著作权行为和不法享有型侵犯著作权行为是通过实施某种使用作品行为或者享有某种著作权利的行为而侵害著作权人的著作权。从侵权行为与其侵权客体关系看，侵权行为具有直接性，即不法行为直接导致著作权受到侵害，而且其结果是侵权人必定获得财产上或者人身上的某种利益。第四，侵权人与著作权人（被侵权人）之间的关系不同。由于妨碍、阻止著作权人行使和实现著作权，通常要利用一定的有利条件、优势或特定关系才能实现，因此，妨碍型侵犯著作权行为常常发生于侵权人与著作权人之间存在着一定的行政、业务或者其他利害关系的场合，如著作权共有关系、职务作品关系、领导关系、上级关系、业务主管关系、业务合作关系等。不法使用型侵犯著作权行为和不法享有型侵犯著作权行为可能发生在著作权人与其他任何不特定的当事人之间，即著作权人与侵权人之间并不一定存在特定的法律、行政、业务关系或者其他利害关系。

　　为了准确认定妨碍型侵犯著作权行为，应对其确立以下几方面的构成要件，作为认定和追究其民事责任的标准：

　　1.侵权人主观上具有故意。即侵权人明知其行为将会产生妨碍、阻止著作权人正常行使和实现著作权及其权益的后果，仍然希望或者放任该种结果发生的主观心理状态。基于妨碍型侵犯著作权行为形态的特点，为了避免和防止在实践中无限扩大妨碍型侵犯著作权行为民事责任的范围，在认定是否构成妨碍型侵犯著作权行为时，应把该种侵权行为只限定于故意范围之内，过失不能构成侵权。

　　2.侵权人客观上实施了妨碍性行为，并且足以影响著作权人正常行使著作权或者导致无法实现著作权的利益。即侵权人实施的妨碍、阻止性行为不仅在一定时间内反复多次出现或者处于持续状态，而不是偶尔一次性的或者其妨碍、阻止行为一经实施即刻消失，而且足以影响著作权人正常行使或者根本无法行使其著作权利。若行为人偶尔实施一次性妨碍性行为或者行为不是持续性的，并且没有达到足以影响著作权人行使著作权的程度，则不构成侵权行为。

　　3.著作权人行使著作权的行为合法，而侵权人实施的妨碍性行为违法。此要件同时具有两方面要求：一方面，著作权人按照著作权法和相关法律的规定而行使著作权，没有违反法律规定；另一方面，侵权人实施的妨碍、阻止性行为没有合法根据，违反了著作权法和其他法律规定的义务，具有违法性。反之，若著作权人行使著作权的行为不合法或者若他人基于合法理由而阻止著作权人行使著作权的，都不构成侵权行为。比如，改编人、翻译人、注释整理人在对因改编、翻译、注释整理而产生的作品行使著作权时，侵犯了作者对原作品的著作权的；编辑作品的编辑人在对编辑作品行使著作权时，侵犯了作者对原作品的著作权的，都属于违法行为，在此情况下，原作品的作者都有权阻止其侵权行为，原作者的这种阻止侵权行为的行为即属合法行为。再如，著作权的主管机关依据对著作权人行使著作权行为进行依法管理、审查、监督的法定职权而实施的制止、阻止行为即属合法行为；对于不可分割的合作作品，合作作者之间因对著作权的行使不能协商一致，其中一方有足够正当、合法理由阻止其他作者行使著作权的，都属于合法行为而不构成侵权。

　　4.侵权人实施的行为已经造成了著作权人著作权的损害。即侵权人实施的妨碍、阻止、阻却性行为已足以造成著作权人无法正常行使著作权、无法实现其权益，造成著作权人著作权损害的后果。反过来说，如果侵权人不实施该种妨碍性行为，著作权人完全能够正常行使其著作权，并借此得以实现其权益。

　　三、我国《著作权法》立法缺陷的分析及其完善

　　如前所述，我国著作权法没有直接规定妨碍型侵犯著作权行为，这种作法尽管没有断然否认和排除该种侵犯著作权行为形态存在的可能性，但是，由于立法上缺乏明确、直接的规定，从立法技术说仍存在明显不足和缺陷：

　　（一）没有全面概括出侵犯著作权的所有行为形态或者类型

　　著作权的客体多种多样，其内容丰富多彩，侵犯著作权的行为形态也必然具有多样性和复杂性的特点。“违法侵害他人的权利、利益的行为可能在社会生活的各个领域以各种各样的形式发生。”（注：于敏著：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年11月版，第6页。）同样，不法侵犯著作权行为也会以各种各样的形式发生。但是，我国著作权法第45条、第46条采用列举式方式规定的15种侵犯著作权的具体行为形态，主要可归入不法使用型侵犯著作权行为和不法享有型侵犯著作权行为这两种侵权行为形态之内。尽管立法者在概括规定侵犯著作权行为形态上可谓绞尽脑汁，用心良苦，“明显地反映出立法者以此囊括所有未预料的侵权行为的意图，”（注：韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版，第142页。）但是，我国著作权法的规定和设计并不完美，不仅“失于杂芜而不能提纲挈领，”（注：张新宝著：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年修订第2版，第241页。）而且该规定“非但没有完善《著作权法》对具体侵权行为的列举方式，相反，它恰恰隐含着对这种列举的作用的削弱甚至否定。”（注：韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版，第142页。）其中存在的一个明显缺陷是没有单独对妨碍型侵权行为做出直接规定。尽管也可以将其勉强列入著作权法第45条规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关权益的行为”之中，但是把妨碍型侵犯著作权这种典型行为形态没有直截了当地予以规定，而只能把它隐含于“口袋式”的含糊规定之中，显然不够突出，其实际效果并不理想，仍存在对侵犯著作权行为形态的概括有遗漏和片面性的可能。“对著作权的法律保护，重心在于通过制裁著作权侵权行为，使受侵害的著作权得到救济。而要实现这一目的，关键是对著作权侵权行为的正确认定”（注：戴建志、陈旭主编：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月版，第65页。），但是由于我国立法上对侵犯著作权行为形态的概括不全面、不鲜明而导致其外延过于狭窄，存在以偏概全之弊端，导致司法实践上“与其他种类的侵权行为相比，著作权侵权行为的认定具有更大的不确定性。”（注：戴建志、陈旭主编：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月版，第66页。）不利于准确认定侵犯著作权行为，不能充分发挥著作权法的保护作用。

　　（二）没有高度重视对著作权人自己使用作品和行使著作权的法律保护

　　著作权具有支配权的性质，著作权人仅凭自己的行为即可行使其著作权，并借此实现其权益。“使用权是著作权人最基本、最重要的财产权利。”（注：杨立新主编：《侵权法》（下册），吉林人民出版社1999年8月版，第805页。）对于作品的使用既包括著作权人自己使用，也包括著作权人许可或者授权他人使用，其中著作权人自己使用作品更为经常和典型，而且“随着传播技术的不断更新，作品的使用方式越来越多。”（注：刘春茂主编：《中国民法学。知识产权法》，中国人民公安大学出版社1997年4月版，第291页。）但是，著作权法第45条、第46条的规定，只是过于偏重规定了因他人实施非法使用等行为而侵犯著作权的行为形态，而且著作权法规定的该类侵权行为大多以“未经著作权人许可”为前提条件，致使一方面在立法倾向上出现了“为未经许可的使用人着想过多，而为权利人着想过少”（注：郑成思著：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年8月第2版，第221页。）的有失公平的偏向，另一方面大大缩小了侵犯著作权行为形态的范围，因而只对该类著作权侵权行为做出规定而对妨碍型侵犯著作权行为形态不予直接规定显然是远远不够的。由于著作权人自己使用其作品是行使著作权的最主要形式，因此，在著作权人自己使用其作品过程中受到他人不法妨碍而致使其不能或者无法行使著作权，进而使其不能实现其利益的情形不可能不存在。从实践情况看，这种情形不仅存在，而且还大量存在，应属侵犯著作权行为的典型形态。尽管“侵害著作权主要是通过对作品的使用表现出来的，但不能把侵犯著作权只限于擅自使用作品的行为。”（注：王利明主编：《民法。侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年7月版，第333页。）我国著作权法却对著作权人自己行使和实现著作权过程中因受到他人妨碍等而构成侵犯著作权的行为形态没有予以规定，不能不说是一种立法技术上的缺憾和漏洞，致使立法过于侧重于著作权的直接侵权行为形态而忽略了间接侵权行为形态，似乎在强调和鼓励著作权人自己积极行使著作权方面显得非常薄弱。

　　（三）著作权法规定的侵犯著作权行为的立法内容本身存在逻辑矛盾

　　“任何一种现实的权利体系都是各种利益相互交织的有机统一体。其中，各种利益需要、各种权利错综复杂充满着矛盾或者冲突”（注：程燎原、王人博著：《赢得神圣权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年7月第2版，第356页。），著作权法规定的权利体系也同样具有该特点，在著作权人、国家和社会之间也存在彼此权利和利益的矛盾和冲突。基于此，“权衡公益与私权的关系是著作权立法的基本考量。”（注：吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年10月版，第47页。）我国《著作权法》为了平衡和协调著作权人的权利与国家利益、社会公共利益之间的关系，防止著作权人滥用权利，专门创设了著作权合理使用制度、法定许可制度和强制许可制度，以给予著作权人必要的限制，因此，合理使用、法定许可和强制许可都是他人使用著作权人作品、享有其著作权的合法根据，只要属于其中情形之一的都不构成侵犯著作权行为。《著作权法》虽然在其第22条、第32条、第35条、第37条、第40条等条文中规定了合理使用、法定许可制度内容，同时，我国作为《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，也应实行强制许可制度，但是，《著作权法》第45条、第46条在规定侵犯著作权行为的种类和形态时，并没有利用“但书”立法技术排除合理使用、法定许可、强制许可的合法使用情形，致使立法内容本身存在逻辑矛盾，不够严密和科学。

　　（四）对侵犯著作权行为的民事责任形式的规定过于单一、简单、粗略

　　侵犯著作权行为形态的多样化和复杂化，决定了保护著作权的手段和法律形式相应地也要多元化，侵犯著作权行为的民事责任形式也应多样化，其适用范围应具有广泛性。尽管我国《民法通则》第134条已规定了10种民事责任形式，但《著作权法》第45条却只规定了“停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”，没有鲜明地规定排除妨害等其他民事责任形式，虽然理论上可通过对“……等民事责任”的规定进行扩展解释把排除妨害等民事责任形式列入其中，但是，这种作法仍不如直接加以规定的效果好。尤其在当前人民法院审判人员知识产权业务水平并不很高的情况下，审判人员很可能忽略或者不能熟练适用立法没有直接规定的内容，这势必会影响侵犯著作权行为民事责任的适用范围和效果。

　　为了完善我国著作权法的规定，强化著作权法保护制度，著作权法在规定侵犯著作权行为内容上可从以下几方面加以修改：

　　其一，为了确保立法全面规定侵犯著作权的行为形态，并且为了实现立法用语和内容的简明扼要，避免重复，可采用概括式与列举式相结合的立法技术。一方面，通过概括式方式把侵犯著作权行为形态分为三类：即不法使用型侵犯著作权行为、不法享有型侵犯著作权行为和妨碍型侵犯著作权行为，把妨碍型侵权行为作为一种侵犯著作权的典型、独立形态加以规定。另一方面，再采用列举式方式具体规定前述每一大类著作权侵权行为的具体形态。

　　其二，为了避免立法内容逻辑上的矛盾，在规定侵犯著作权行为种类和形态时，应采用立法上的但书技术，把合理使用、法定许可使用、强制许可使用制度排除于侵犯著作权行为之外，即明确规定“有下列情形之一的，属于侵犯著作权行为，但法律另有规定的除外：……”，以确保立法内容更加科学和严密。

　　其三，为了强化对著作权的保护，应补充规定排除妨害等民事责任形式，扩大民事责任在侵犯著作权上的适用范围。著作权保护制度的核心在于设定充分有效的著作权救济措施，“为权利的顺畅实施提供一种常规性的手段”（注：程燎原、王人博著：《赢得神圣权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年7月第2版，第355页。）。民事责任即是最直接的救济措施和手段。为了最大限度地发挥民事责任作为著作权救济措施和手段的作用，民事责任的适用范围应尽可能涉及到侵犯著作权行为的所有领域，民事责任的形式应与侵犯著作权行为形态的多样性相对应、相适应。著作权法在保留原有民事责任同时，还应增加和补充排除妨害等民事责任形式，专门适用于因妨碍型侵犯著作权行为导致著作权被侵犯而需要救济的场合。

　　通过上述修改，有利于进一步完善我国著作权立法，强化著作权保护制度。

　　第一，有利于积极鼓励和促进著作权人自己更好、更主动地使用其作品，行使其著作权，从而充分实现其权益。民事权利的动态享有和实现比权利的静态存在和归属具有更为重要的意义。民事权利制度的价值并不是只单方面地强调权利的归属，而是更强调权利人对权利的行使，以便确保其权益的实现。同样，著作权法的目的并不仅仅在于赋予著作权人各种著作权，确认著作权的静态归属，这固然是重要的，但是，另一方面，著作权法应该更加重视如何保障著作权的动态行使和实现。行为人一旦实施妨碍型行为导致权利人权利受到侵害，当然构成侵权。“在多数情况下，私法领域中的规范实现‘主观权利’的最好办法，是促使人们积极地去行使权利，调动个人的积极性。”（注：「美」约翰。亨利。梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年6月版，第84页。）著作权人的著作权只有被依法享有和行使，才能实现其所包含的利益。“权利一旦被实在享有或行使，就成为权利主体的实在利益；如果不被实在享有或行使，就只能是权利主体的权能，他没有实在享有或行使但有权享有或行使。”（注：卓泽渊著：《法的价值论》，法律出版社1999年7月版，第374页。）

　　第二，有利于强化著作权的性质和法律效力。一方面，著作权具有专有权的性质。著作权是专属于著作权人的垄断性权利，对著作权人自己来说，对著作权的享有和行使只要不违反法律和社会公共利益，就能够为所欲为，但是，对其他一切人来说，著作权的专有权性质决定了它具有排除他人非法干涉的效力。他人只要对著作权人行使著作权造成不法干涉、干预而足以影响著作权及其所包含的权益不能实现时，就构成对著作权人著作权的侵犯。另一方面，著作权具有支配权的性质。著作权人行使和享有著作权，不需要他人为积极行为予以协助，著作权人可以直接支配其作品，采取各种形式使用其作品，以实现其利益，由此决定了不仅实施非法使用著作权人作品等行为形态将构成对著作权的侵犯，而且实施不法干涉、妨碍著作权人使用其作品、行使其著作权等行为形态同样会导致著作权人的权利和利益无法实现，进而构成对著作权人著作权的侵犯。在著作权法中专门规定妨碍型侵犯著作权行为及排除妨害等民事责任，有利于更加突出和强化著作权的性质和法律效力。

　　第三，有利于充分体现和发挥著作权保护制度的价值。著作权保护制度的价值在于通过规定和推行保护著作权的各种法律措施，打击和制止侵犯著作权的行为，减少和预防侵犯著作权行为的发生，从而鼓励和促进作品的创作、使用和传播，繁荣科学文化事业，丰富社会精神财富，推动社会经济的发展。著作权保护制度的设计应该紧紧围绕著作权的救济而进行。“倘若权利的合法实现会受到来自社会不同方面的阻碍，那么消除阻碍，实现救济就是必要的。”（注：程燎原、王人博著：《赢得神圣权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年7月第2版，第349页。）在著作权法中补充规定妨碍型侵犯著作权行为形态及其民事责任，能够大大强化著作权的排除他人不法干涉、妨碍的法律效力，并通过追究侵权行为人的民事责任，减少和预防该种侵权行为的发生，增强著作权保护的救济效果，更好地发挥著作权法的作用，更好地保护著作权人的权利和利益。李建华