版权法上公共领域的衰落与兴起
发布时间：2019-08-30 12:24:15
版权法上的公共领域是人类自由文化创造的源泉，但自上个世纪晚近以来，一种将“版权财产”与“公共领域”对立起来加以看待的做法正甚嚣尘上，从而致使后者牺牲在了前者扩张的步伐之下。然而，我们究竟为什么需要一个富足的“公共领域”来培育“自由文化”的兴起？是什么样的因素最终导致了20世纪末的那场版权扩张，而使“公共领域”淹没在了版权人无限膨胀的“权利欲求”之下，以及我们应当如何重构版权法公有领域的未来以使人类的自由文化得以再生？本文依循着这些问题，希望从对这些问题的论证与探究中能找寻到未来版权法上公有领域的复兴之路，使人类的自由文化得以再造。
一、版权法公共领域对自由文化创造的意义及其衰微
一个广阔的公共领域对人类自由文化创造的重要意义，就如学者勒拉·泽默(Lior Zemer)所分析的那样，“任何的知识和创造，都是需要通过两个互补的基础来加以定义的：即共同的和个体的。后者关系到作者的本能、常识及其反应力的应用，而前者则关系到公共领域和以前作者的贡献……两者的相互作用才使得版权作品得以产生：即通过经验、解释和吸收公共领域的要素……作者将天生的能力转化为了实际能力”［1］。这就是说，任何作者包括作家、艺术家、音乐家，他们都是以其前辈营造的知识公地为基础的，“个体作者不过是以自己的方式在更新和扩展着它们”［1］112。对此，就像著名画家毕加索(Picasso)曾经说到的那样：“如果我不去模仿我的前任画家的话，那我将不得不花费我生命剩下的时间去模仿我自己”［2］，而“这将无异于在没有工具的情况下去重新发明车轮”［3］。一言以蔽，“自从我们人类驯服了火以来，就没有任何东西是纯粹新颖的，今天也一样：文化正如科学技术，是相辅相成的……所有的创造者都部分地利用了前人的作品，引用、源于或取笑；我们将之称为创造，而非窃取”［4］。
但是，在知识产权领域如果我们把人类的“知识财产”和“公共领域”对立起来而倾向于过分地保护前者的话，它就必然会“扼杀人们原本期望它所能带来的创造力”［4］660。因此，对于科学和艺术的进步来说，“保证公共领域信息的存在和反复使用，与赋予作者私人版权是同样重要的。”［5］更何况，处于公共领域的“信息还不仅仅是一种商品，对人类的学习、文化、竞争、创新和民主对话的进程来说都是至关重要的资源和投入”［5］170。所以，“一个科学的版权机制就必须是建立在一个广阔的公共领域信息政策基础之上的，它应该服务于而不是凌驾于信息社会”［5］171。
公共领域之保留对于人类“自由文化”创造的重要意义，学者本杰名·坎普拉(Benjamin Kaplan)曾有过更精辟的论述。他说：“如果人们有任何‘自然’权利的话———那么，相当重要的就必须有一种模仿他人的权利，由此可以在他没有播种的地方收获，毕竟(起源于公共领域的———笔者加)教育就是因模仿而获得的收益，如果‘进步’的概念不是完全空想的一种预设的话，那么它们就都将依赖于慷慨的复制放任。”［6］
公共领域之保留对于版权创造的价值，也有学者用公用街道和公共道路比之于私人土地来做比方。他说：“如果从私有土地分割出公用街道、道路或者高速路，私有土地……将会更加有用。尽管公园、可通行的道路……减少了私人手中土地的数量，但它却极大地提高了财产的价值。”［7］对于版权作品的创作又何尝不是如此？在版权之外，保留一个独立的、不受商品化和私有化影响的公共领域的存在，虽然从表面上看也同样减少了版权领域可以被“私有化”之要素的数量，但它同样有利于版权机制运作的效率；相反，如果没有这样一个不受作者私权干扰的领地作支撑，而是让版权人对每一个思想和表达都实行完全的财产化的话，那就必然会延缓人类的持续进步。
对此，就像学者马克·罗斯(Carol．M．Rose)曾经所说的那样：“无论从历史学还是从经济学的视角来看，将‘公共领域’和‘作者领域’视为是‘相互独立并对立存在的两个领域’来看待的做法是完全错误的。”［8］公共领域并非是一个和版权相互隔离的地带，传统的“知识财产”和“公共领域”二元分离的看法显然是掩饰了公共领域“公众”和版权“个体”之间相互联系的真实认知。“与公共/私人二元划分的逻辑结构不同，‘公共领域’通常是为‘私人财产’服务的”［9］，并且，“二者这种相互依赖的关系，深深根植于整个知识产权的历史和经济学当中”［8］96。
因此，如果没有了公共领域的外部生态，版权迟早将因作者和公共领域之间的不和谐而遭受来自“公共领域”退变的惩罚。实践也无不证明了这一点：上个世纪的晚近以降，我们之所以遭遇了比历史上的第一次“圈地运动”更为严酷的“文化圈地”［10］，问题就在于我们严重忽视了公共领域对人类自由文化衍生的重要性。
总之，在版权法领域一旦我们将“版权”和“公共领域”对立起来，并以一种“商品主义”的计量方法来测试作品价值的话，其结果必然是没有确定的利益代表，在很大程度上被认为是法律留下的一个“自然之领地”的公共领域———经常性地牺牲在了权利人对知识“财产”渴求的欲望之下。就像学者博伊尔(James Boyle)曾经所说的那样：“当今时代，在对信息问题进行经济分析时所面临的巨大压力，以及漠视来源的以‘原初’作者为中心的财产权模式和对‘公共领域’作为一种整体的重要政治性的忽视……这些都促成了我们保存人类‘公有领域’能力的彻底消失，首先是从观念上，渐渐地是从事实上消失了。”［11］因此，倘若我们想要很好地反思版权系统是如何一步一步地“通过侵蚀社会创造力的方式”［12］来实现对“公共领域”的蚕食鲸吞的话，我们惟有回到制度之根本，以省察隐藏在版权扩张之后一系列制度理念失范的来路，从而为版权法上“公共领域”的原始回归和重获兴起找到一条真实的出路。
二、版权法公共领域式微的理论解读(一)：“浪漫主义作者观”在版权法上的错误配置
20世纪晚近以来，版权领域所表现出来的那场扩张运动，如果从理性的视角加以分析的话，笔者认为，一个关键性的问题就在于我们的版权制度过度地受到了“浪漫主义作者观”的影响，从而使“公共领域”日趋衰退了。
之所以这样认为，是因为随着人类的文明开始进入18世纪之后，“与印刷文化和民主制度兴起同等重要的是，现代意义上的‘自我’概念在这个时期也被发明了出来。从笛卡儿的‘我思故我在’，到洛克《人类理解论》中有关‘身份、意识和自我的概念’”等等［13］。伴随着19世纪“自我”观念兴起的是上帝之神的死亡以及文学领域“浪漫主义作者观”的确立和个人“独占主义”作者身份的塑造。在这种观念的支配下，“作者就被看成了一个自知和负责任的主体，文学文本也被认为是作者情感自我揭示和自我建构的结果”［14］，“个体人格已经开始取代上帝，成为了知识的神圣源泉。”［15］
而且，1709年随着《安妮法》的通过，“浪漫主义作者观”“不仅在文学领域获得了市场，还因此开始渗透到了人们的法律意识之中”［14］455。如此一来，无论在版权的立法还是司法过程，作者都被视为是一个具有“神性”的主体，并对其“独创”作品的能力给予了超乎寻常的肯定和评价。就像有学者所说：“‘浪漫主义’的作者被视为是一个理想化的角色和独立的创作实体，它拥有超凡的智慧，并独立地创造了其‘原创性’作品。作者是最初的思想者，作品就被认为是其个人人格的体现，它具有丰富的主观性和原生性，而这正是18世纪的建构。”［16］
正是在“浪漫主义作者观”的支配下，作者就意味着一切，作品的所有荣耀都集中于作者一身。如此一来，我们就不难理解“公共领域”是如何被版权吞噬了。用博伊尔的话来说就是：“由于‘浪漫主义’的作者本位观过分地强调了作者的独特天赋和其对作品的‘原创性’贡献，它就严重地削弱了外部资源对创作的价值。”［17］这个外部资源就是我们所说的“公共领域”。这也就是说，正是由于“浪漫主义作者观”过分地强调了作者“神性”的面向而忽视了其“人性”的特征，在版权法“全力控制和组织作品的两类资源———作者的贡献和公众的贡献时，往往也就只有一类资源：即作者才实现了控制和回报”［1］107，而对作品做出贡献的其他主体都完全被忽视了。
就像“一封给海伦·凯勒(Helen Keller)的信中，马克·吐温曾明确指出的那样：‘(与)电报、蒸汽机、电唱机、电话或其他重要的发明(一样)，(作品的诞生———笔者加)前后可能经历上千人的努力，可是最后只有一个人才获得了荣誉，而我们却把其他的人给忘却了’。”［18］
总之，近代版权法以“浪漫主义”为指导，将作者指称为天才和创造的源泉，并把“作者身份”解释成一种个人责任之事实，忽视了对“时代智慧(wisdom of the ages)”以必要的尊崇［19］。在这样一种精神的指引下，“公共领域”在版权法体系下的逐步被蚕食也就完全不足为怪了。因为，如果我们过分地强调和渲染作者无所不能的重要性的话，不但很容易把我们引向一种视版权为“结果性”权利的错误歧途，而且忽视知识活动过程———即知识的创造、传播和使用的重要性。同时，它还容易引发我们对版权激励的认识错位，即“将鼓励‘创作’和鼓励‘作者’等同起来，并以一种穷竭(公共领域———笔者加)：这个其他作者必须同样工作之环境来达到对作者创作进取心激励之目的”［20］。就象著名知识产权学家大卫·兰吉(David Lange)所说的，发轫于18世纪的“浪漫主义创作观”，“仅是尊崇了一些作者，而以另一些作者为代价”［19］143。
总之，浪漫主义作者身份的非凡力量和持续影响力说明，“‘作者’的概念并非版权学说中免于矛盾的概括性‘资源’，而恰是‘公众接触’和‘私人控制创造物’这一基本矛盾的特殊结合点”［14］457。在“浪漫主义作者观”的极端指引下，版权法体系试图通过公共领域来“满足洛克意义上所谓的人类‘共同遗产’的原则”［1］83也就已成为了一个法律上的泡影，其试图通过对作者的有限激励来达到促进人类知识“公有领域”无限繁荣的愿望，也就经常变成了一种理想的乌托邦。
三、版权法公共领域式微的解读(二)：“值得复制就值得保护”与“版权保护必须和复制技术成反比例变化”的观念关联
20世纪晚近以来的那场“文化圈地”除了受到“浪漫主义作者观”的错误支配外，笔者认为它还受到以下两种错误思潮的影响：
其一，就是“值得复制就值得保护”或“有价值便有权利”［21］的观念在版权人世界的广泛流传。在该种理念的影响下，版权人几乎以其无所不能的手段在控制着对其作品的利用。因为，版权人深信：“既然创造性作品是有价值的，无论何时何地，当人们使用、获取或者演绎他人的作品时就是在获取他人的创造性价值。因此，无论什么时候，人们对这种价值的获取，就都必须得到原作者的许可和同意，否则，该种获取行为就是一种不正当的‘窃取’。”［22］在这种观念的支配下，在版权领域实际上就产生了一种重要的“著作权乐观派”。他们认为，既然作者创作了所有的价值，那么，他就有权去完整地拥有和控制作品。在“著作权乐观主义”者眼中，“如果把著作权比喻成是装着半杯水的瓶子的话，那么，他们就只是盯着著作权水杯中已经注满的那一半，并等着进一步把它加满”［23］。而不管著作权的该种保护扩展是否已经超出了激励作者创作所必要的程度，以至于权利扩张本身“属于侵占了人人皆得随心所欲言说和写作之一般自由”［23］11。
然而，对于“有价值便有权利”的著作权理论，就像学者拉伦兹·莱西格(Lawrence Lessig)先生所深刻反思的那样：“‘有价值便有权利’的理论决不是我们所需要的著作权理论，该种理论从未写入过也永远不可能写进我们的法律。正好相反，根据我们的传统：‘版权它只是一种手段，在建立起繁荣的创造性社会根本基础的同时，版权法是完全有必要通过一个广阔的公共领域来保留有用的创造力价值的’。”［22］19因为，“智慧的立宪者们深深地知道，人类的创造性始终是产生在‘创造的主人对于其创造物掌握着不怎么严格的控制’的条件下的。”［22］119“除非版权法建基在一种有效的原则基础上，否则，在其不愿被人们发现的过程中，便不可能根本性地永存”［24］，而这个根本原则也就是所谓的“社会整体善的优先原则”［25］。
再说，“有价值便有权利”的观念之所以是错误的，还在于版权作品的生产与有形财产的创造是完全不同的。由于有形财产的生产是不讲因果关系前提的，就好比说一幢房子的建构，因其不需要以一个无偿开放的“公共领域”为前提和基础，所以该种行为的结果———房屋等不动产就可以作为一项绝对的财产来看待，其他任何人都无权去染指和分享。但作家的创作行为就完全不同了，他们所需要的许多创作材料，很多都是取自于前人和公有领域而未向他们支付过任何费用的。所以，版权作品创作出来之后，就不应作为一项绝对的“私产”来看待，作者在享有权利的同时就必须接受来自于其他社会成员的分享需求［26］。
其二，就是版权人扩张权利是建立在这样一种错误的假定上：那就是版权的保护力度必须和作品的复制成本成正向的反比例变化，当技术使复制的成本逐渐接近于零时，版权也就必须接近于最完美无缺的控制。就像学者博伊尔(Boyle)在以美国近年来版权紧随技术进步而不断扩张的现象时所说的那样：“想象有一条线，在线一端的终点，是一个修道士正在卖力地誊写着亚里士多德的诗文，在线的中间则是干特伯格出版印刷机，在线的3/4处则是一个影印机，在远远的线之终点则是互联网和人类的在线基因组翻译。每个阶段，作品的复制成本都在降低，信息产品也变得越来越具有非竞争性和非排他性［27］……然而，对于僧侣抄写者，我们并不需要任何的知识产权，因为身体对抄写的控制和限制就足够了。对于干特伯格出版印刷，我们需要《安妮法》（13 Ann．，c．15(Eng．)．）。而对于互联网，我们则需要《千禧年数字版权法》（Pub．L．No．105－304，112 State 2860(1998)(Codified asAmended in Scattered Section of 5，17，28，and 35 U．S．C．)．），需要《惩治电子盗窃法》（Pub．L．No．105－407，111State 2678(1997)(Codified as Amended in Scattered Section of 17and 18U．S．C．)．）、《松尼·波诺版权保护期延长法》（Pub．L．No．105－298，112State 2627(1998)(Codified as Amended in Scattered Section of 17U．S．C．)．），甚至可能是《信息集合的反盗版法令》（S．2291，105th Cong．(1998)．）……总之(我们对问题的假定是)，由于复制成本逐渐接近于零，因此，知识产权也就必须接近于最完美无缺的控制。”［28］
但显然以复制技术为唯一的参照系来决定版权保护的力度是完全错误的。因为，“版权是处于市场但又不完全隶属于市场的”［29］，而“复制技术的不发达或太发达都有其经济意义，也都有可能导致现行版权作品私有的不可能”［30］。再说，那种认为网络降低了不法复制作品成本的观点，忽视的一个重要的事实就是，网络实际上也降低了作者生产、重制和宣传作品的成本；同时，网络还有利于提高作者的知名度和影响力从而以增加作品的未来销路。（就像波斯纳等人所言的，“复制成本的减少同样有助于著作权人减少自己的复制成本，并使得在许多领域，使表达成本有所下降”。因此，波斯纳等人认为，“即使在没有知识产权的情况下，很多自发的因素也将构成对复制的限制”。(具体参见威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳．知识产权法的经济结构［M］．金海军，译．北京：北京大学出版社，2005：51－75．)）因此，网络技术所带来的对版权作品侵犯性利用可能性的提高，“它是权利所有者的一种净损失，以至于我们需要加大版权保护的力度，去保持一个不断完善的激励水平吗？”［28］43
再说，正如著名学者马克·罗斯(Mark·Rose)所说的那样，“网络所具有的协同性，它实际上已极大地减少了诸如‘公共道路’(它在本质上也是一种公共产品)使用方面的拥塞成本。因此，如果说智慧财产领域有什么事物可以像有形世界的‘公有物’那样适合放在‘公共领域’内被人类共享的话———那么，网络环境下的知识无疑是这方面最适合的代表了。因为当作为基质的网络———其协同功能(网络效应)与不受管制的人类共有物———知识的共享性走到一起时，它往往能产生史无前有的知识创新能力和资源效应”［8］IV。（不过，莱斯格先生对此有不同的看法。他认为，网络空间的特点恰是两种特征的最差组合：“复制的能力好的不能再好了，而法律的保护则弱得不能再弱了。”(参见劳伦斯·莱斯格．代码———网络空间中的法律［M］.袁泳，译．北京：中信出版社，2004：155．)因此，在笔者看来，这个时候我们更需要的是进行成本收益的考察，以证明在网络环境下是留有更多的公有知识对人类的创新更为有利，还是让知识产权人可以对知识和信息进行更为严格的控制更为有利。但一如我们前面所证明的那样，公共领域的网络效应和其强大的生产功能所带来的知识创造性能力是绝对优于将知识纯粹留给私人拥有的状况的。因此，笔者认为在网络环境下，一个有所遗漏的版权绝对比一个严密控制的版权能为人类带来更多的知识收益和社会福利。）因此，在新的网络环境下“一个有所遗漏的市场是绝对比一个被严密控制的小型市场能带来更多的收益的”［28］43。而“对公有信息的‘圈地’，其对创新的潜在危害就只会是和鼓励一样多”［31］。Napster案的裁定实际上就已经充分证明了这一点。（Napster的成功，向我们展示了由技术推动社会知识财富迅速增长的前景和思路，它是个人自利行为和社会总体利益增长结合到一起的最佳典范。但过度的版权保护不但将因财力所限、边际购买意愿较低的消费者排除出了消费市场，使他们不能享受到知识进步所带来的精神财富，同时，它还将扼杀潜在的可以根据版权人的作品创造出新的知识财富的可能性，而这不能不说是一种无谓的社会损失和成本。(参见张楠．网络环境下的版权合理使用：法律经济学的视角———兼评唱片公司A﹠M等诉Napster案［J］．经济学季刊，2002(4)：923－936．)）
总之，就版权对创新的作用而言，正如一些学者所预言的那样，“更多的财产权，尽管被假定为可以为创新提供更大大的激励性支持，但它并不必然就会产生更多更好的产品与创造———有时它可能只会走向其反面才是真的。在人类持续创新的道路上如果设置多种财产障碍，设置多种多样必须的权利许可，它实际上就有可能恰是延缓而不是促进了人类的创新”［32］。就像哈勒和艾森伯格引用“反公地悲剧”的例子所解释的那样：“当纷繁复杂的财产权引发的交易成本超过了创新所必要的促进成本时———‘公地悲剧’也就将向其反面———‘反公共悲剧’方向转化了”［33］。如此，过多的版权实际上就不但成为了“公共领域”存留的重要障碍和威胁，而且它也成了自身发展的严重桎梏和绊脚石。
四、版权法公共领域兴起的未来(一)：迈向“义务公共领域”的理论转型
面对20世纪晚近以来的那场版权扩张运动，尽管一大批注重版权生态的学者都看到了从版权概括的对立面———公共领域的视角来审视版权问题的重要性，并试图建构一套积极有效的理论来制衡版权扩张的进程。然而，遗憾的是在大多数时候，这些理论都没能在理想的意义上奏效。在笔者看来，问题的关键就在于，学者们的论述并未充分把握“公共领域”的实质，他们基本上都是在一种“事实而非价值”的层面上描述了该概念。
上个世纪80年代以来，尽管很多英美国家的学者都看到了从“公共领域”理论出发来制止版权扩张态势的重要性，然而遗憾的是这些学者在界定公共领域的时候，都将其定性为“权利过了保护期的那种状态”［34］，亦或是“不受版权保护材料的集合”［35］。但不管哪种界定，它们“都充其量是对公共领域的一种事实陈述而非对它的一种价值判断”。
但一如我们前面所说的那样，作者总是通过对“公共领域”的侵占方式来达到创新作品的目的。“无论是从历史还是从理论的视角来看，版权法的整体逻辑都并非是使用者应当为他们‘侵入’作者的范围去进行承认或辩护，而应当以作者和版权所有人去承认他们对‘公共领域’要素的侵犯性利用为前提。”［36］因此，在作者创造了新作品之后，让作者将作品的内容无条件地放置在公有领域，以备其他作者自由使用，是作者创作的必要性“支出”和其对公众的一种“应然性义务”。
对此，就像有人在评价“合理使用”公共领域机制时所说的那样，某一个特定作者在创作过程中因利用了前人的作品而取得了“收益”，因此，当其作品完成后就必须为后人提供合理使用材料的“支出”。合理使用在本质上就是一定社会制度安排下，特定创造者和不特定的使用者之间就信息资源所进行的交换［30］235。
既然“公共领域“是“公众”和“作者”之间的一种交换，那么二者就必然存在着利益上的“对价”［37］关系。作者不但无权通过扩张版权的方式来达到挤兑和侵占“公有领域”之目的；相反，他们还负有足够的资源补偿义务来实现和促进“公共领域”的稳定丰富与长期繁荣。然而，20世纪晚近以来我们之所以在发现了“公共领域”的概念之后，却未能很好实现利用该概念工具来达到有效遏制版权扩张的愿望，根本问题就在于：我们只是在一种“事实而非价值”的层面描述了它，从而使我们在偏离甚至是在悖反该理论之精神内核的前提下，无力使用该理论去检视版权扩张的步伐。
相反，如果我们能够充分挖掘内蕴于公共领域内“作者和公众”之间的资源交换和利益对价之关系，并采用一种“义务公共领域”的理论来解释问题的话，那么许多情况便会迎刃而解。之所以如此，是因为“既然公共领域是作者一个有所义务的领地，那么，相对于公众而言，它就是一个权利地带”。就像有学者所说的那样，公共领域位于与知识产权对立的另一端。它是知识产权的对应物，其由一系列作品和知识的集合构成，“与由知识产权法的各个部门通过积极有限的形式授予的私权相反，公共领域是由社会公众所享有的对信息的权利。”［38］对此，论者雷克·爱尔德(Eric Eldred)作了进一步阐述。他说：“版权并不意味着作者有权去阻止其他人复印的权利，而是确认‘拥有者’或者随之的一系列权利去确定其对创意的表达，这些权利包括复制、演绎以及公开或者不公开等。既然版权‘拥有者’的概念是可以接受的，那么，为什么不可以接着去确认‘公众’对公共领域也有着确定的权利呢？”
将公共领域确定为“作者的义务领地和公众的权利地带”，虽然只是一种描述上的转向，但却能为公共领域披上一层“道德”的外衣，以对抗作者不断扩张版权的主张。因为，既然“拥有公共领域是公众的权利———它是一个价值上的判断，而不仅仅是一种事实陈述”———这样一来很多问题都将在此发生实质性的逆转。就拿“技术措施”这一侵入公共领域的版权技术扩张手段来说，在没有确定公众对“公共领域”的“权利人”地位之前，版权人完全可以主张说：“合理使用从来没有授权使用者运用这一特权去违反其他法律，合理使用不能让你撬开图书馆的门锁在那里‘合理’复制作品，或者砸开自动售货机把报纸拿来复制以与朋友共享。”［39］但在确认了“公共领域是作者的义务领地”之后，问题的逻辑就转换为：“我们没有必要去保护数字权利管理系统(DRM system)，以免遭受未经授权的进入，某个人使用一把钥匙关了门，这个事实并不能让他有权去禁止其他人使用另一把钥匙去开门。”［40］因为，进入这扇门原本就是我们的权利。
因此，迈向“公共领域的义务理论”或者说采行“义务公共领域”的学说无疑是十分重要的。就像莱西格先生提到的那样：“版权得到了过分的保护。因此，问题的关键已不在于版权‘权利’，而在于版权‘义务’”［41］，即受版权保护的所有人使其版权财产通过“公共领域”之方式，被他人正当使用的义务。“公共领域义务论”的提出，有助于我们彻底反思和抵制整个18世纪以来“浪漫主义”作者无所不能的情怀，对近代以来版权价值系统对“作者权利本位的无限强调和对公众资源贡献意义的极端漠视”这样一种极“左”理论的偏差纠正，都是具有十分重要的意义和价值的。
总之，正如大卫·兰吉(David Lange)教授所说的那样，“只要我们承认知识产权的理论，那么，我们就必须同时接受存在于是其边界的如同‘无主土地’一样的东西。”［42］“承认知识产权的排它利益就必然暗含着应对其观念上的对立物———公共领域的承认。”［43］150
“公共领域义务论”的提出，虽然只是一种论证上的转向，但这种思维改变无疑是非常必要的。它显然有助于我们进入到一个价值判断和关系范畴的认知体系中，以摆脱长期以来对“公共领域”低层次的事实认知的状态。就像传统民法对物权的认识一样，“物权不仅是人与自然界之间的事实支配关系，而更是人与人之间，人与社会和国家之间的法益关系”［43］。这种认知转换的意义就在于：它有效避免了传统法律思维“见物不见人”的缺陷。
“公共领域义务论”的提出与此如出一辙，其实质就是要充分挖掘内蕴于公共领域中“作者和公众之间的资源交换”关系，从而为迫使版权人在创造了作品后，让他/她继续为其他作者和公众保留必要的公共利用空间提供理论上之依据。这使得在作者本人和社会公众看来，为他人通过公共领域保留对知识创造的利用“特权”是其法律上的一种“当为性”义务，且应转化为自己生活实践上的一种行为自觉。如此一来，作为一种价值存在的“义务公共领域”理论就能彻底扭转版权人长期以来“无视公共领域的稳定存在而一味强调自身利益的错误倾向”，使版权法在关照了作者权益之同时，也为其他人留有足够的“呼吸空间”［44］。
五、版权法公共领域兴起的未来(二)：展开保证公共领域存在的制度创新
版权法上公共领域兴盛的未来，除了需要进行上述理念上的重塑之外，还需要展开一系列制度上的革新与创造。笔者认为，以下方面的实践或将预示着未来版权法上公共领域兴盛的方向，并为人类开展进一步的自由文化创造和知识创新开辟更为可行的路径：
1.创作共享公有领域的兴起。“创作共享是一种非官方强制而由创作人或权利人自愿释出著作权法给予保护之全部或部分权利内容，并以预设条件形成契约条款向不特定多数利用人宣示其著作权可供他人免费利用的创新机制。”［45］这种新型的创举主要是试图通过许可协议的方式来达到扩大“公有领域”之目标。创作共享运动诞生的最初目的，主要是为了对抗当今版权体制下作品利用人高额的作品许可使用费和版权法给予作者保留全部权利(all rights resevered)或者是没有任何权利可以保留(no rights reserved)之体制所带来的作品利用上的困难而出现的［46］。因为传统的版权体制在很大程度上使知识的传播与使用越来越受阻碍，从而直接威胁到了“创新者站在巨人肩膀上”的观念［47］。基于此，作为一种对抗运动，创作共享应运而生。
概括而言，创作共享的基本理念可以归纳为以下几点：(1)人类的创作依赖于接触并使用先前存在的作品；(2)版权法对使用作品设立了新的限制，并成为分享和再利用他人作品的障碍；(3)与版权相关的高额费用尤其影响了个人使用者，限制了他们使用和再利用作品的能力；(4)版权应该以一种能促进分享和再利用的方式被实践［48］。今天，创作共享运动不仅囿于一国范围，全球性的创作共享运动(即所谓的International Commons/iCommons)也正如火如荼地发展［49］。
总之，虽然创作共享运动的最初目的并不旨在建立一个“公有领域”，也与作者完全放弃版权作品而使其为人类共有的“意图公共领域”（ 所谓的“意图公共领域”，是指作者主动彻底地放弃所有的版权，使其成为人们完全自由使用的对象。）不同，而是建立于“私有”版权制度之上的，但创作共享仍然创建了一个自由使用的区域，同时还使作者可以无需放弃自己对知识创造的排他性权利……因此，在这种意义上，“创作共享至少是反对任何威胁公共领域要素的商品化企图”［50］的。
尽管从目前来看，创作共享运动还只是一种民间推动，但正如其发起人之一的莱西格先生所强调的那样，创作共享建立了一个共同的理念基础：即(通过公共领域———笔者加)获取免费文化。并且，莱西格先生郑重地预言道：“一旦这个运动在这条街上起了作用，那么它将会是在整个华盛顿起作用。”［22］275因此，我们完全有理由认为，作为仅具有民间示范意义的创作共享虽然还处于自发阶段，但难谓其不是未来公有领域兴起的前兆，并将以自己独有的方式不断挑战传统版权对“公有领域”勃兴的长期抑制。
2.自由演绎公有领域的未来。这是指通过创造类似法定许可的规则，剥夺作者的演绎控制许可权，从而为公众创设自由利用现有作品的制度。自由演绎公有领域所以合理在很大程度上也是借鉴了公共领域的相关思想，即“知识产权存在的主要作用是促进文化的发展，因为，它从根本上就来源于它所存在其中的周边的文化资源”［51］。另外，正如有学者考证的那样，“伊丽莎白时代文学创作的繁荣就归因于占用和衍生的自由……但在卡普兰等人看来，那个时候以来，版权法保护范围的扩大约束或禁止了对出版作品的自由派生，这种派生以改编、删节、翻译和戏剧化为形式……”［52］著名知识产权学者盖勒也认为，一些创造性“搭便车”演绎在先作品的行为“引起了大量新作品的反馈，而这些新作品极大地繁荣了文化”［53］。然而，“当版权与作者的权利范围大大地扩张时，特别是作者获得了经济权利和精神权利而阻止后面的作者利用以前的作品创作新的作品时，该种权利就可能抑制这些反馈”［53］303。基于此，“我们实际上是完全有必要缩短版权的期限，以扩大他人创造性地使用‘公有领域’的范围；基于同样的理由，应当减少作者在控制他人准备创作其‘演绎作品’方面的权利”［54］，“尤其是在新的数字技术环境下……作者需忍受他人对其作品的修改和重构，例如建筑师无法阻止建筑所有权人随意改变建筑的结构———并将改造后的建筑卖给他人”［55］那般。
不过，针对自由演绎行为所可能带来的对原作者精神和财产权利的侵害，法律究竟该如何处理？对此，就像有学者所检视的那样，既然任何作品的创作都依赖于对公共领域要素的引用，并通过对它们的吸收和转化而来，因此“是谁在真正地言说，是他而不是其他人究竟又有何不同？”［56］既然如此，“所有的作品———不论其地位、价值与形式，也不论它们将受到何种方式的处理———最好的办法就是将它们以一种低语的匿名性(the anonymity of amurmur)来发展”［19］148。这也即是说，“尽量地让那些曾经创造了新作品的人们，尽可能少地去塑造各种各样的法律和规则去维持惯常由他们所掌控的‘属于他们’思想内容的命运……”［57］比如说，版权法就可以通过开辟以下公有领域之方式，如允许作者放弃精神权利、规定精神权利也应受时间限制(最好和财产权的保护时间一样长)或者允许精神权利可以被合理使用等来达到使后续作者可以利用现有作品来展开自由文化建设的愿望。（这方面的论证具体参见郑成思.知识产权———应用法学与基本理论［M］．北京：人民出版社，2005：355－387；另见雷云.作者精神权利的保护应有时间限制［J］.法学，2008(1)：102.等。）而针对作者财产权，尤其是著作演绎权对后来者的控制，法律可以通过变知识产权的“物权主义”为“债权主义”之方式，即通过规定如果未经著作权人许可的演绎行为非常成功时，就可以剥夺作者的演绎许可控制权而创设一种类似法定许可公有领域之方式，使后来者可以自由地演绎并利用其演绎后的作品。通过这样的改造，版权法才能真正得以满足那些处于文化接收末端的人们，期盼通过一个公有的知识领域来实现文化的自由创新和自由扩展的愿望。
3.建构网络时代默示许可的公有领域。所谓的默示许可，是指作品一经创作完成且公之于众后，只要作者事先未申明拒绝对作品的利用或者是经合理的公示催告后，作者未明确表示不允许对作品进行利用，就推定作者认可了他人的使用，作为一种补偿，使用人应向作者支付报酬的制度。默示许可公有领域机制之所以在网络环境下必要，是因为“如果说网络是一个共享资源，它就必须得到无限的发展”［58］，但一旦我们按照传统的版权许可模式，要求网络服务商一一联系作者才能使用作品时，那么，海量的版权作品许可所耗费的时间和精力成本也就足以将网络服务商抵挡在有效传播人类进步知识的大门之外。如果真是这样的话，那就等于是“使我们的法律将未曾涉及的海量文化和人类的创造力重新置于自己的控制之下……”［22］8相反，如果创设一个网络环境下的默示许可公有领域（默示许可制度在现行版权体制下并非没有先例。比如说我国《著作权法》第32条规定的报刊之间的转载制度，即“作品刊登后，除版权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向版权人支付报酬”。另外，《著作权法》23条所规定的“为实施9年制义务规划教育，除作者事先保留外，可以汇编他人已经发表的特定作品或作品片段”的规定也是这方面的实例。不过，这些制度在传统著作权法理论上都被视为是法定许可，但其本质乃一种默示许可。默示许可和法定许可之区别主要在于默示许可是一种推定而来的许可，作者可以事前保留或事后拒绝对作品的使用，而法定许可则是基于法律的明确限定，作者没有保留和拒绝使用的余地。），它就如同是“在越来越多的充满知识产权保护的私有空间中开辟的一块‘公共绿地’……使创新有更大的空间，让权利人的垄断地位动摇，从而使知识产权制度更具适应性。”［59］
总之，作为一种有效扩散人类知识的手段，网络它不应当成为公众窃取作者成果的工具，而我们的法律也不应当成为“版权商们用来控制公众获取文化产品的手段”［60］。只要我们承认“对社会公众的启迪是我们的目标，而整个私人知识产权的‘价值’实际上并没有超过文化在一个管理更少的环境下对人类智慧扩展之价值”［57］262的话，那么我们完全有必要创设这样一个限制作者版权许可发放的公共领域机制，来达致促进网络时代人类文化无限繁荣壮大的目标。
六、结语
以上是有关版权法上公共领域盛衰的探讨，俱言之，只有我们承认作为一个依靠知识的保存来实现人类进步的方法，“版权只有惠及了大众这一目标时才能被首先证明为正当”［48］340以及“所有人———无论是群体、共同体还是个体———他们都有参与自己文化创造的权力……而任何精英都是不能垄断文化的生产、分配和传播”［52］228的，如此，版权才能真正实现“旨在鼓励而不是阻碍收获知识”（ Twentieth Century Music Corp．v．Aiken，422 U．S．151，56(1975)。）的目标，而公共领域———这个“为人们创作材料相互交换提供方便的场所”也才可能永远地繁荣和兴盛着！ML
注释:
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一、版权法公共领域对自由文化创造的意义及其衰微
一个广阔的公共领域对人类自由文化创造的重要意义，就如学者勒拉·泽默(Lior Zemer)所分析的那样，“任何的知识和创造，都是需要通过两个互补的基础来加以定义的：即共同的和个体的。后者关系到作者的本能、常识及其反应力的应用，而前者则关系到公共领域和以前作者的贡献……两者的相互作用才使得版权作品得以产生：即通过经验、解释和吸收公共领域的要素……作者将天生的能力转化为了实际能力”［1］。这就是说，任何作者包括作家、艺术家、音乐家，他们都是以其前辈营造的知识公地为基础的，“个体作者不过是以自己的方式在更新和扩展着它们”［1］112。对此，就像著名画家毕加索(Picasso)曾经说到的那样：“如果我不去模仿我的前任画家的话，那我将不得不花费我生命剩下的时间去模仿我自己”［2］，而“这将无异于在没有工具的情况下去重新发明车轮”［3］。一言以蔽，“自从我们人类驯服了火以来，就没有任何东西是纯粹新颖的，今天也一样：文化正如科学技术，是相辅相成的……所有的创造者都部分地利用了前人的作品，引用、源于或取笑；我们将之称为创造，而非窃取”［4］。
但是，在知识产权领域如果我们把人类的“知识财产”和“公共领域”对立起来而倾向于过分地保护前者的话，它就必然会“扼杀人们原本期望它所能带来的创造力”［4］660。因此，对于科学和艺术的进步来说，“保证公共领域信息的存在和反复使用，与赋予作者私人版权是同样重要的。”［5］更何况，处于公共领域的“信息还不仅仅是一种商品，对人类的学习、文化、竞争、创新和民主对话的进程来说都是至关重要的资源和投入”［5］170。所以，“一个科学的版权机制就必须是建立在一个广阔的公共领域信息政策基础之上的，它应该服务于而不是凌驾于信息社会”［5］171。
公共领域之保留对于人类“自由文化”创造的重要意义，学者本杰名·坎普拉(Benjamin Kaplan)曾有过更精辟的论述。他说：“如果人们有任何‘自然’权利的话———那么，相当重要的就必须有一种模仿他人的权利，由此可以在他没有播种的地方收获，毕竟(起源于公共领域的———笔者加)教育就是因模仿而获得的收益，如果‘进步’的概念不是完全空想的一种预设的话，那么它们就都将依赖于慷慨的复制放任。”［6］
公共领域之保留对于版权创造的价值，也有学者用公用街道和公共道路比之于私人土地来做比方。他说：“如果从私有土地分割出公用街道、道路或者高速路，私有土地……将会更加有用。尽管公园、可通行的道路……减少了私人手中土地的数量，但它却极大地提高了财产的价值。”［7］对于版权作品的创作又何尝不是如此？在版权之外，保留一个独立的、不受商品化和私有化影响的公共领域的存在，虽然从表面上看也同样减少了版权领域可以被“私有化”之要素的数量，但它同样有利于版权机制运作的效率；相反，如果没有这样一个不受作者私权干扰的领地作支撑，而是让版权人对每一个思想和表达都实行完全的财产化的话，那就必然会延缓人类的持续进步。
对此，就像学者马克·罗斯(Carol．M．Rose)曾经所说的那样：“无论从历史学还是从经济学的视角来看，将‘公共领域’和‘作者领域’视为是‘相互独立并对立存在的两个领域’来看待的做法是完全错误的。”［8］公共领域并非是一个和版权相互隔离的地带，传统的“知识财产”和“公共领域”二元分离的看法显然是掩饰了公共领域“公众”和版权“个体”之间相互联系的真实认知。“与公共/私人二元划分的逻辑结构不同，‘公共领域’通常是为‘私人财产’服务的”［9］，并且，“二者这种相互依赖的关系，深深根植于整个知识产权的历史和经济学当中”［8］96。
因此，如果没有了公共领域的外部生态，版权迟早将因作者和公共领域之间的不和谐而遭受来自“公共领域”退变的惩罚。实践也无不证明了这一点：上个世纪的晚近以降，我们之所以遭遇了比历史上的第一次“圈地运动”更为严酷的“文化圈地”［10］，问题就在于我们严重忽视了公共领域对人类自由文化衍生的重要性。
总之，在版权法领域一旦我们将“版权”和“公共领域”对立起来，并以一种“商品主义”的计量方法来测试作品价值的话，其结果必然是没有确定的利益代表，在很大程度上被认为是法律留下的一个“自然之领地”的公共领域———经常性地牺牲在了权利人对知识“财产”渴求的欲望之下。就像学者博伊尔(James Boyle)曾经所说的那样：“当今时代，在对信息问题进行经济分析时所面临的巨大压力，以及漠视来源的以‘原初’作者为中心的财产权模式和对‘公共领域’作为一种整体的重要政治性的忽视……这些都促成了我们保存人类‘公有领域’能力的彻底消失，首先是从观念上，渐渐地是从事实上消失了。”［11］因此，倘若我们想要很好地反思版权系统是如何一步一步地“通过侵蚀社会创造力的方式”［12］来实现对“公共领域”的蚕食鲸吞的话，我们惟有回到制度之根本，以省察隐藏在版权扩张之后一系列制度理念失范的来路，从而为版权法上“公共领域”的原始回归和重获兴起找到一条真实的出路。
二、版权法公共领域式微的理论解读(一)：“浪漫主义作者观”在版权法上的错误配置
20世纪晚近以来，版权领域所表现出来的那场扩张运动，如果从理性的视角加以分析的话，笔者认为，一个关键性的问题就在于我们的版权制度过度地受到了“浪漫主义作者观”的影响，从而使“公共领域”日趋衰退了。
之所以这样认为，是因为随着人类的文明开始进入18世纪之后，“与印刷文化和民主制度兴起同等重要的是，现代意义上的‘自我’概念在这个时期也被发明了出来。从笛卡儿的‘我思故我在’，到洛克《人类理解论》中有关‘身份、意识和自我的概念’”等等［13］。伴随着19世纪“自我”观念兴起的是上帝之神的死亡以及文学领域“浪漫主义作者观”的确立和个人“独占主义”作者身份的塑造。在这种观念的支配下，“作者就被看成了一个自知和负责任的主体，文学文本也被认为是作者情感自我揭示和自我建构的结果”［14］，“个体人格已经开始取代上帝，成为了知识的神圣源泉。”［15］
而且，1709年随着《安妮法》的通过，“浪漫主义作者观”“不仅在文学领域获得了市场，还因此开始渗透到了人们的法律意识之中”［14］455。如此一来，无论在版权的立法还是司法过程，作者都被视为是一个具有“神性”的主体，并对其“独创”作品的能力给予了超乎寻常的肯定和评价。就像有学者所说：“‘浪漫主义’的作者被视为是一个理想化的角色和独立的创作实体，它拥有超凡的智慧，并独立地创造了其‘原创性’作品。作者是最初的思想者，作品就被认为是其个人人格的体现，它具有丰富的主观性和原生性，而这正是18世纪的建构。”［16］
正是在“浪漫主义作者观”的支配下，作者就意味着一切，作品的所有荣耀都集中于作者一身。如此一来，我们就不难理解“公共领域”是如何被版权吞噬了。用博伊尔的话来说就是：“由于‘浪漫主义’的作者本位观过分地强调了作者的独特天赋和其对作品的‘原创性’贡献，它就严重地削弱了外部资源对创作的价值。”［17］这个外部资源就是我们所说的“公共领域”。这也就是说，正是由于“浪漫主义作者观”过分地强调了作者“神性”的面向而忽视了其“人性”的特征，在版权法“全力控制和组织作品的两类资源———作者的贡献和公众的贡献时，往往也就只有一类资源：即作者才实现了控制和回报”［1］107，而对作品做出贡献的其他主体都完全被忽视了。
就像“一封给海伦·凯勒(Helen Keller)的信中，马克·吐温曾明确指出的那样：‘(与)电报、蒸汽机、电唱机、电话或其他重要的发明(一样)，(作品的诞生———笔者加)前后可能经历上千人的努力，可是最后只有一个人才获得了荣誉，而我们却把其他的人给忘却了’。”［18］
总之，近代版权法以“浪漫主义”为指导，将作者指称为天才和创造的源泉，并把“作者身份”解释成一种个人责任之事实，忽视了对“时代智慧(wisdom of the ages)”以必要的尊崇［19］。在这样一种精神的指引下，“公共领域”在版权法体系下的逐步被蚕食也就完全不足为怪了。因为，如果我们过分地强调和渲染作者无所不能的重要性的话，不但很容易把我们引向一种视版权为“结果性”权利的错误歧途，而且忽视知识活动过程———即知识的创造、传播和使用的重要性。同时，它还容易引发我们对版权激励的认识错位，即“将鼓励‘创作’和鼓励‘作者’等同起来，并以一种穷竭(公共领域———笔者加)：这个其他作者必须同样工作之环境来达到对作者创作进取心激励之目的”［20］。就象著名知识产权学家大卫·兰吉(David Lange)所说的，发轫于18世纪的“浪漫主义创作观”，“仅是尊崇了一些作者，而以另一些作者为代价”［19］143。
总之，浪漫主义作者身份的非凡力量和持续影响力说明，“‘作者’的概念并非版权学说中免于矛盾的概括性‘资源’，而恰是‘公众接触’和‘私人控制创造物’这一基本矛盾的特殊结合点”［14］457。在“浪漫主义作者观”的极端指引下，版权法体系试图通过公共领域来“满足洛克意义上所谓的人类‘共同遗产’的原则”［1］83也就已成为了一个法律上的泡影，其试图通过对作者的有限激励来达到促进人类知识“公有领域”无限繁荣的愿望，也就经常变成了一种理想的乌托邦。
三、版权法公共领域式微的解读(二)：“值得复制就值得保护”与“版权保护必须和复制技术成反比例变化”的观念关联
20世纪晚近以来的那场“文化圈地”除了受到“浪漫主义作者观”的错误支配外，笔者认为它还受到以下两种错误思潮的影响：
其一，就是“值得复制就值得保护”或“有价值便有权利”［21］的观念在版权人世界的广泛流传。在该种理念的影响下，版权人几乎以其无所不能的手段在控制着对其作品的利用。因为，版权人深信：“既然创造性作品是有价值的，无论何时何地，当人们使用、获取或者演绎他人的作品时就是在获取他人的创造性价值。因此，无论什么时候，人们对这种价值的获取，就都必须得到原作者的许可和同意，否则，该种获取行为就是一种不正当的‘窃取’。”［22］在这种观念的支配下，在版权领域实际上就产生了一种重要的“著作权乐观派”。他们认为，既然作者创作了所有的价值，那么，他就有权去完整地拥有和控制作品。在“著作权乐观主义”者眼中，“如果把著作权比喻成是装着半杯水的瓶子的话，那么，他们就只是盯着著作权水杯中已经注满的那一半，并等着进一步把它加满”［23］。而不管著作权的该种保护扩展是否已经超出了激励作者创作所必要的程度，以至于权利扩张本身“属于侵占了人人皆得随心所欲言说和写作之一般自由”［23］11。
然而，对于“有价值便有权利”的著作权理论，就像学者拉伦兹·莱西格(Lawrence Lessig)先生所深刻反思的那样：“‘有价值便有权利’的理论决不是我们所需要的著作权理论，该种理论从未写入过也永远不可能写进我们的法律。正好相反，根据我们的传统：‘版权它只是一种手段，在建立起繁荣的创造性社会根本基础的同时，版权法是完全有必要通过一个广阔的公共领域来保留有用的创造力价值的’。”［22］19因为，“智慧的立宪者们深深地知道，人类的创造性始终是产生在‘创造的主人对于其创造物掌握着不怎么严格的控制’的条件下的。”［22］119“除非版权法建基在一种有效的原则基础上，否则，在其不愿被人们发现的过程中，便不可能根本性地永存”［24］，而这个根本原则也就是所谓的“社会整体善的优先原则”［25］。
再说，“有价值便有权利”的观念之所以是错误的，还在于版权作品的生产与有形财产的创造是完全不同的。由于有形财产的生产是不讲因果关系前提的，就好比说一幢房子的建构，因其不需要以一个无偿开放的“公共领域”为前提和基础，所以该种行为的结果———房屋等不动产就可以作为一项绝对的财产来看待，其他任何人都无权去染指和分享。但作家的创作行为就完全不同了，他们所需要的许多创作材料，很多都是取自于前人和公有领域而未向他们支付过任何费用的。所以，版权作品创作出来之后，就不应作为一项绝对的“私产”来看待，作者在享有权利的同时就必须接受来自于其他社会成员的分享需求［26］。
其二，就是版权人扩张权利是建立在这样一种错误的假定上：那就是版权的保护力度必须和作品的复制成本成正向的反比例变化，当技术使复制的成本逐渐接近于零时，版权也就必须接近于最完美无缺的控制。就像学者博伊尔(Boyle)在以美国近年来版权紧随技术进步而不断扩张的现象时所说的那样：“想象有一条线，在线一端的终点，是一个修道士正在卖力地誊写着亚里士多德的诗文，在线的中间则是干特伯格出版印刷机，在线的3/4处则是一个影印机，在远远的线之终点则是互联网和人类的在线基因组翻译。每个阶段，作品的复制成本都在降低，信息产品也变得越来越具有非竞争性和非排他性［27］……然而，对于僧侣抄写者，我们并不需要任何的知识产权，因为身体对抄写的控制和限制就足够了。对于干特伯格出版印刷，我们需要《安妮法》（13 Ann．，c．15(Eng．)．）。而对于互联网，我们则需要《千禧年数字版权法》（Pub．L．No．105－304，112 State 2860(1998)(Codified asAmended in Scattered Section of 5，17，28，and 35 U．S．C．)．），需要《惩治电子盗窃法》（Pub．L．No．105－407，111State 2678(1997)(Codified as Amended in Scattered Section of 17and 18U．S．C．)．）、《松尼·波诺版权保护期延长法》（Pub．L．No．105－298，112State 2627(1998)(Codified as Amended in Scattered Section of 17U．S．C．)．），甚至可能是《信息集合的反盗版法令》（S．2291，105th Cong．(1998)．）……总之(我们对问题的假定是)，由于复制成本逐渐接近于零，因此，知识产权也就必须接近于最完美无缺的控制。”［28］
但显然以复制技术为唯一的参照系来决定版权保护的力度是完全错误的。因为，“版权是处于市场但又不完全隶属于市场的”［29］，而“复制技术的不发达或太发达都有其经济意义，也都有可能导致现行版权作品私有的不可能”［30］。再说，那种认为网络降低了不法复制作品成本的观点，忽视的一个重要的事实就是，网络实际上也降低了作者生产、重制和宣传作品的成本；同时，网络还有利于提高作者的知名度和影响力从而以增加作品的未来销路。（就像波斯纳等人所言的，“复制成本的减少同样有助于著作权人减少自己的复制成本，并使得在许多领域，使表达成本有所下降”。因此，波斯纳等人认为，“即使在没有知识产权的情况下，很多自发的因素也将构成对复制的限制”。(具体参见威廉·M·兰德斯、理查德·A·波斯纳．知识产权法的经济结构［M］．金海军，译．北京：北京大学出版社，2005：51－75．)）因此，网络技术所带来的对版权作品侵犯性利用可能性的提高，“它是权利所有者的一种净损失，以至于我们需要加大版权保护的力度，去保持一个不断完善的激励水平吗？”［28］43
再说，正如著名学者马克·罗斯(Mark·Rose)所说的那样，“网络所具有的协同性，它实际上已极大地减少了诸如‘公共道路’(它在本质上也是一种公共产品)使用方面的拥塞成本。因此，如果说智慧财产领域有什么事物可以像有形世界的‘公有物’那样适合放在‘公共领域’内被人类共享的话———那么，网络环境下的知识无疑是这方面最适合的代表了。因为当作为基质的网络———其协同功能(网络效应)与不受管制的人类共有物———知识的共享性走到一起时，它往往能产生史无前有的知识创新能力和资源效应”［8］IV。（不过，莱斯格先生对此有不同的看法。他认为，网络空间的特点恰是两种特征的最差组合：“复制的能力好的不能再好了，而法律的保护则弱得不能再弱了。”(参见劳伦斯·莱斯格．代码———网络空间中的法律［M］.袁泳，译．北京：中信出版社，2004：155．)因此，在笔者看来，这个时候我们更需要的是进行成本收益的考察，以证明在网络环境下是留有更多的公有知识对人类的创新更为有利，还是让知识产权人可以对知识和信息进行更为严格的控制更为有利。但一如我们前面所证明的那样，公共领域的网络效应和其强大的生产功能所带来的知识创造性能力是绝对优于将知识纯粹留给私人拥有的状况的。因此，笔者认为在网络环境下，一个有所遗漏的版权绝对比一个严密控制的版权能为人类带来更多的知识收益和社会福利。）因此，在新的网络环境下“一个有所遗漏的市场是绝对比一个被严密控制的小型市场能带来更多的收益的”［28］43。而“对公有信息的‘圈地’，其对创新的潜在危害就只会是和鼓励一样多”［31］。Napster案的裁定实际上就已经充分证明了这一点。（Napster的成功，向我们展示了由技术推动社会知识财富迅速增长的前景和思路，它是个人自利行为和社会总体利益增长结合到一起的最佳典范。但过度的版权保护不但将因财力所限、边际购买意愿较低的消费者排除出了消费市场，使他们不能享受到知识进步所带来的精神财富，同时，它还将扼杀潜在的可以根据版权人的作品创造出新的知识财富的可能性，而这不能不说是一种无谓的社会损失和成本。(参见张楠．网络环境下的版权合理使用：法律经济学的视角———兼评唱片公司A﹠M等诉Napster案［J］．经济学季刊，2002(4)：923－936．)）
总之，就版权对创新的作用而言，正如一些学者所预言的那样，“更多的财产权，尽管被假定为可以为创新提供更大大的激励性支持，但它并不必然就会产生更多更好的产品与创造———有时它可能只会走向其反面才是真的。在人类持续创新的道路上如果设置多种财产障碍，设置多种多样必须的权利许可，它实际上就有可能恰是延缓而不是促进了人类的创新”［32］。就像哈勒和艾森伯格引用“反公地悲剧”的例子所解释的那样：“当纷繁复杂的财产权引发的交易成本超过了创新所必要的促进成本时———‘公地悲剧’也就将向其反面———‘反公共悲剧’方向转化了”［33］。如此，过多的版权实际上就不但成为了“公共领域”存留的重要障碍和威胁，而且它也成了自身发展的严重桎梏和绊脚石。
四、版权法公共领域兴起的未来(一)：迈向“义务公共领域”的理论转型
面对20世纪晚近以来的那场版权扩张运动，尽管一大批注重版权生态的学者都看到了从版权概括的对立面———公共领域的视角来审视版权问题的重要性，并试图建构一套积极有效的理论来制衡版权扩张的进程。然而，遗憾的是在大多数时候，这些理论都没能在理想的意义上奏效。在笔者看来，问题的关键就在于，学者们的论述并未充分把握“公共领域”的实质，他们基本上都是在一种“事实而非价值”的层面上描述了该概念。
上个世纪80年代以来，尽管很多英美国家的学者都看到了从“公共领域”理论出发来制止版权扩张态势的重要性，然而遗憾的是这些学者在界定公共领域的时候，都将其定性为“权利过了保护期的那种状态”［34］，亦或是“不受版权保护材料的集合”［35］。但不管哪种界定，它们“都充其量是对公共领域的一种事实陈述而非对它的一种价值判断”。
但一如我们前面所说的那样，作者总是通过对“公共领域”的侵占方式来达到创新作品的目的。“无论是从历史还是从理论的视角来看，版权法的整体逻辑都并非是使用者应当为他们‘侵入’作者的范围去进行承认或辩护，而应当以作者和版权所有人去承认他们对‘公共领域’要素的侵犯性利用为前提。”［36］因此，在作者创造了新作品之后，让作者将作品的内容无条件地放置在公有领域，以备其他作者自由使用，是作者创作的必要性“支出”和其对公众的一种“应然性义务”。
对此，就像有人在评价“合理使用”公共领域机制时所说的那样，某一个特定作者在创作过程中因利用了前人的作品而取得了“收益”，因此，当其作品完成后就必须为后人提供合理使用材料的“支出”。合理使用在本质上就是一定社会制度安排下，特定创造者和不特定的使用者之间就信息资源所进行的交换［30］235。
既然“公共领域“是“公众”和“作者”之间的一种交换，那么二者就必然存在着利益上的“对价”［37］关系。作者不但无权通过扩张版权的方式来达到挤兑和侵占“公有领域”之目的；相反，他们还负有足够的资源补偿义务来实现和促进“公共领域”的稳定丰富与长期繁荣。然而，20世纪晚近以来我们之所以在发现了“公共领域”的概念之后，却未能很好实现利用该概念工具来达到有效遏制版权扩张的愿望，根本问题就在于：我们只是在一种“事实而非价值”的层面描述了它，从而使我们在偏离甚至是在悖反该理论之精神内核的前提下，无力使用该理论去检视版权扩张的步伐。
相反，如果我们能够充分挖掘内蕴于公共领域内“作者和公众”之间的资源交换和利益对价之关系，并采用一种“义务公共领域”的理论来解释问题的话，那么许多情况便会迎刃而解。之所以如此，是因为“既然公共领域是作者一个有所义务的领地，那么，相对于公众而言，它就是一个权利地带”。就像有学者所说的那样，公共领域位于与知识产权对立的另一端。它是知识产权的对应物，其由一系列作品和知识的集合构成，“与由知识产权法的各个部门通过积极有限的形式授予的私权相反，公共领域是由社会公众所享有的对信息的权利。”［38］对此，论者雷克·爱尔德(Eric Eldred)作了进一步阐述。他说：“版权并不意味着作者有权去阻止其他人复印的权利，而是确认‘拥有者’或者随之的一系列权利去确定其对创意的表达，这些权利包括复制、演绎以及公开或者不公开等。既然版权‘拥有者’的概念是可以接受的，那么，为什么不可以接着去确认‘公众’对公共领域也有着确定的权利呢？”
将公共领域确定为“作者的义务领地和公众的权利地带”，虽然只是一种描述上的转向，但却能为公共领域披上一层“道德”的外衣，以对抗作者不断扩张版权的主张。因为，既然“拥有公共领域是公众的权利———它是一个价值上的判断，而不仅仅是一种事实陈述”———这样一来很多问题都将在此发生实质性的逆转。就拿“技术措施”这一侵入公共领域的版权技术扩张手段来说，在没有确定公众对“公共领域”的“权利人”地位之前，版权人完全可以主张说：“合理使用从来没有授权使用者运用这一特权去违反其他法律，合理使用不能让你撬开图书馆的门锁在那里‘合理’复制作品，或者砸开自动售货机把报纸拿来复制以与朋友共享。”［39］但在确认了“公共领域是作者的义务领地”之后，问题的逻辑就转换为：“我们没有必要去保护数字权利管理系统(DRM system)，以免遭受未经授权的进入，某个人使用一把钥匙关了门，这个事实并不能让他有权去禁止其他人使用另一把钥匙去开门。”［40］因为，进入这扇门原本就是我们的权利。
因此，迈向“公共领域的义务理论”或者说采行“义务公共领域”的学说无疑是十分重要的。就像莱西格先生提到的那样：“版权得到了过分的保护。因此，问题的关键已不在于版权‘权利’，而在于版权‘义务’”［41］，即受版权保护的所有人使其版权财产通过“公共领域”之方式，被他人正当使用的义务。“公共领域义务论”的提出，有助于我们彻底反思和抵制整个18世纪以来“浪漫主义”作者无所不能的情怀，对近代以来版权价值系统对“作者权利本位的无限强调和对公众资源贡献意义的极端漠视”这样一种极“左”理论的偏差纠正，都是具有十分重要的意义和价值的。
总之，正如大卫·兰吉(David Lange)教授所说的那样，“只要我们承认知识产权的理论，那么，我们就必须同时接受存在于是其边界的如同‘无主土地’一样的东西。”［42］“承认知识产权的排它利益就必然暗含着应对其观念上的对立物———公共领域的承认。”［43］150
“公共领域义务论”的提出，虽然只是一种论证上的转向，但这种思维改变无疑是非常必要的。它显然有助于我们进入到一个价值判断和关系范畴的认知体系中，以摆脱长期以来对“公共领域”低层次的事实认知的状态。就像传统民法对物权的认识一样，“物权不仅是人与自然界之间的事实支配关系，而更是人与人之间，人与社会和国家之间的法益关系”［43］。这种认知转换的意义就在于：它有效避免了传统法律思维“见物不见人”的缺陷。
“公共领域义务论”的提出与此如出一辙，其实质就是要充分挖掘内蕴于公共领域中“作者和公众之间的资源交换”关系，从而为迫使版权人在创造了作品后，让他/她继续为其他作者和公众保留必要的公共利用空间提供理论上之依据。这使得在作者本人和社会公众看来，为他人通过公共领域保留对知识创造的利用“特权”是其法律上的一种“当为性”义务，且应转化为自己生活实践上的一种行为自觉。如此一来，作为一种价值存在的“义务公共领域”理论就能彻底扭转版权人长期以来“无视公共领域的稳定存在而一味强调自身利益的错误倾向”，使版权法在关照了作者权益之同时，也为其他人留有足够的“呼吸空间”［44］。
五、版权法公共领域兴起的未来(二)：展开保证公共领域存在的制度创新
版权法上公共领域兴盛的未来，除了需要进行上述理念上的重塑之外，还需要展开一系列制度上的革新与创造。笔者认为，以下方面的实践或将预示着未来版权法上公共领域兴盛的方向，并为人类开展进一步的自由文化创造和知识创新开辟更为可行的路径：
1.创作共享公有领域的兴起。“创作共享是一种非官方强制而由创作人或权利人自愿释出著作权法给予保护之全部或部分权利内容，并以预设条件形成契约条款向不特定多数利用人宣示其著作权可供他人免费利用的创新机制。”［45］这种新型的创举主要是试图通过许可协议的方式来达到扩大“公有领域”之目标。创作共享运动诞生的最初目的，主要是为了对抗当今版权体制下作品利用人高额的作品许可使用费和版权法给予作者保留全部权利(all rights resevered)或者是没有任何权利可以保留(no rights reserved)之体制所带来的作品利用上的困难而出现的［46］。因为传统的版权体制在很大程度上使知识的传播与使用越来越受阻碍，从而直接威胁到了“创新者站在巨人肩膀上”的观念［47］。基于此，作为一种对抗运动，创作共享应运而生。
概括而言，创作共享的基本理念可以归纳为以下几点：(1)人类的创作依赖于接触并使用先前存在的作品；(2)版权法对使用作品设立了新的限制，并成为分享和再利用他人作品的障碍；(3)与版权相关的高额费用尤其影响了个人使用者，限制了他们使用和再利用作品的能力；(4)版权应该以一种能促进分享和再利用的方式被实践［48］。今天，创作共享运动不仅囿于一国范围，全球性的创作共享运动(即所谓的International Commons/iCommons)也正如火如荼地发展［49］。
总之，虽然创作共享运动的最初目的并不旨在建立一个“公有领域”，也与作者完全放弃版权作品而使其为人类共有的“意图公共领域”（ 所谓的“意图公共领域”，是指作者主动彻底地放弃所有的版权，使其成为人们完全自由使用的对象。）不同，而是建立于“私有”版权制度之上的，但创作共享仍然创建了一个自由使用的区域，同时还使作者可以无需放弃自己对知识创造的排他性权利……因此，在这种意义上，“创作共享至少是反对任何威胁公共领域要素的商品化企图”［50］的。
尽管从目前来看，创作共享运动还只是一种民间推动，但正如其发起人之一的莱西格先生所强调的那样，创作共享建立了一个共同的理念基础：即(通过公共领域———笔者加)获取免费文化。并且，莱西格先生郑重地预言道：“一旦这个运动在这条街上起了作用，那么它将会是在整个华盛顿起作用。”［22］275因此，我们完全有理由认为，作为仅具有民间示范意义的创作共享虽然还处于自发阶段，但难谓其不是未来公有领域兴起的前兆，并将以自己独有的方式不断挑战传统版权对“公有领域”勃兴的长期抑制。
2.自由演绎公有领域的未来。这是指通过创造类似法定许可的规则，剥夺作者的演绎控制许可权，从而为公众创设自由利用现有作品的制度。自由演绎公有领域所以合理在很大程度上也是借鉴了公共领域的相关思想，即“知识产权存在的主要作用是促进文化的发展，因为，它从根本上就来源于它所存在其中的周边的文化资源”［51］。另外，正如有学者考证的那样，“伊丽莎白时代文学创作的繁荣就归因于占用和衍生的自由……但在卡普兰等人看来，那个时候以来，版权法保护范围的扩大约束或禁止了对出版作品的自由派生，这种派生以改编、删节、翻译和戏剧化为形式……”［52］著名知识产权学者盖勒也认为，一些创造性“搭便车”演绎在先作品的行为“引起了大量新作品的反馈，而这些新作品极大地繁荣了文化”［53］。然而，“当版权与作者的权利范围大大地扩张时，特别是作者获得了经济权利和精神权利而阻止后面的作者利用以前的作品创作新的作品时，该种权利就可能抑制这些反馈”［53］303。基于此，“我们实际上是完全有必要缩短版权的期限，以扩大他人创造性地使用‘公有领域’的范围；基于同样的理由，应当减少作者在控制他人准备创作其‘演绎作品’方面的权利”［54］，“尤其是在新的数字技术环境下……作者需忍受他人对其作品的修改和重构，例如建筑师无法阻止建筑所有权人随意改变建筑的结构———并将改造后的建筑卖给他人”［55］那般。
不过，针对自由演绎行为所可能带来的对原作者精神和财产权利的侵害，法律究竟该如何处理？对此，就像有学者所检视的那样，既然任何作品的创作都依赖于对公共领域要素的引用，并通过对它们的吸收和转化而来，因此“是谁在真正地言说，是他而不是其他人究竟又有何不同？”［56］既然如此，“所有的作品———不论其地位、价值与形式，也不论它们将受到何种方式的处理———最好的办法就是将它们以一种低语的匿名性(the anonymity of amurmur)来发展”［19］148。这也即是说，“尽量地让那些曾经创造了新作品的人们，尽可能少地去塑造各种各样的法律和规则去维持惯常由他们所掌控的‘属于他们’思想内容的命运……”［57］比如说，版权法就可以通过开辟以下公有领域之方式，如允许作者放弃精神权利、规定精神权利也应受时间限制(最好和财产权的保护时间一样长)或者允许精神权利可以被合理使用等来达到使后续作者可以利用现有作品来展开自由文化建设的愿望。（这方面的论证具体参见郑成思.知识产权———应用法学与基本理论［M］．北京：人民出版社，2005：355－387；另见雷云.作者精神权利的保护应有时间限制［J］.法学，2008(1)：102.等。）而针对作者财产权，尤其是著作演绎权对后来者的控制，法律可以通过变知识产权的“物权主义”为“债权主义”之方式，即通过规定如果未经著作权人许可的演绎行为非常成功时，就可以剥夺作者的演绎许可控制权而创设一种类似法定许可公有领域之方式，使后来者可以自由地演绎并利用其演绎后的作品。通过这样的改造，版权法才能真正得以满足那些处于文化接收末端的人们，期盼通过一个公有的知识领域来实现文化的自由创新和自由扩展的愿望。
3.建构网络时代默示许可的公有领域。所谓的默示许可，是指作品一经创作完成且公之于众后，只要作者事先未申明拒绝对作品的利用或者是经合理的公示催告后，作者未明确表示不允许对作品进行利用，就推定作者认可了他人的使用，作为一种补偿，使用人应向作者支付报酬的制度。默示许可公有领域机制之所以在网络环境下必要，是因为“如果说网络是一个共享资源，它就必须得到无限的发展”［58］，但一旦我们按照传统的版权许可模式，要求网络服务商一一联系作者才能使用作品时，那么，海量的版权作品许可所耗费的时间和精力成本也就足以将网络服务商抵挡在有效传播人类进步知识的大门之外。如果真是这样的话，那就等于是“使我们的法律将未曾涉及的海量文化和人类的创造力重新置于自己的控制之下……”［22］8相反，如果创设一个网络环境下的默示许可公有领域（默示许可制度在现行版权体制下并非没有先例。比如说我国《著作权法》第32条规定的报刊之间的转载制度，即“作品刊登后，除版权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向版权人支付报酬”。另外，《著作权法》23条所规定的“为实施9年制义务规划教育，除作者事先保留外，可以汇编他人已经发表的特定作品或作品片段”的规定也是这方面的实例。不过，这些制度在传统著作权法理论上都被视为是法定许可，但其本质乃一种默示许可。默示许可和法定许可之区别主要在于默示许可是一种推定而来的许可，作者可以事前保留或事后拒绝对作品的使用，而法定许可则是基于法律的明确限定，作者没有保留和拒绝使用的余地。），它就如同是“在越来越多的充满知识产权保护的私有空间中开辟的一块‘公共绿地’……使创新有更大的空间，让权利人的垄断地位动摇，从而使知识产权制度更具适应性。”［59］
总之，作为一种有效扩散人类知识的手段，网络它不应当成为公众窃取作者成果的工具，而我们的法律也不应当成为“版权商们用来控制公众获取文化产品的手段”［60］。只要我们承认“对社会公众的启迪是我们的目标，而整个私人知识产权的‘价值’实际上并没有超过文化在一个管理更少的环境下对人类智慧扩展之价值”［57］262的话，那么我们完全有必要创设这样一个限制作者版权许可发放的公共领域机制，来达致促进网络时代人类文化无限繁荣壮大的目标。
六、结语
以上是有关版权法上公共领域盛衰的探讨，俱言之，只有我们承认作为一个依靠知识的保存来实现人类进步的方法，“版权只有惠及了大众这一目标时才能被首先证明为正当”［48］340以及“所有人———无论是群体、共同体还是个体———他们都有参与自己文化创造的权力……而任何精英都是不能垄断文化的生产、分配和传播”［52］228的，如此，版权才能真正实现“旨在鼓励而不是阻碍收获知识”（ Twentieth Century Music Corp．v．Aiken，422 U．S．151，56(1975)。）的目标，而公共领域———这个“为人们创作材料相互交换提供方便的场所”也才可能永远地繁荣和兴盛着！ML
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