日本著作权间接侵害的典型案例、学说及其评析（下）

　　关键词: 著作权/间接侵害/卡拉OK法理/帮助侵权法理/复制补偿金

　　内容提要: 在日本，主要通过卡拉OK法理和帮助侵权法理解决著作权间接侵害问题。卡拉OK法理存在过分扩张著作权侵权责任主体和司法权限、混淆作品的利用和著作权侵害之间界限等弊病，帮助侵权法理则存在脱离共同侵权形态、完全独立化的倾向，这种弊端和倾向不利于技术和产业的发达以及公众接触、利用信息的自由。对我国而言，日本解决著作权间接侵害法理的意义在于：方法论上应该区分立法论和解释论、职能上应该区分立法和司法的不能功能、在认定工具等提供者的注意义务或者支持原告停止侵害请求权时都应该慎重。

　　三、检讨

　　以上两个部分简要地介绍了日本关于著作权间接侵害的典型案例以及代表性学说。下面对上述案例和学说进行简要地检讨。

　　（一）日本著作权间接侵害问题的由来

　　日本关于著作权间接侵害主要涉及两个问题：一是没有直接利用他人作品的场所等提供者是否能够成为侵害著作权的主体？二是如果这些提供者能够成为侵害著作权的主体，著作权人能否主张差止请求权？围绕这两个问题，日本判例和学说进行了热烈的讨论。那么，为什么在日本会产生讨论如此热烈的著作权间接侵害问题呢？归纳起来，主要存在以下三个方面的原因。

　　1.和日本著作权法关于著作权侵害行为的立法模式相关。日本专利法第101条虽然明确规定了专利权间接侵害行为，但日本著作权法并没有像其专利法那样，明确规定著作权间接侵害行为。具体表现为，日本著作权法第21条到第28条采取限定列举方式列举了著作权人应该享有的复制权等专有权利。按照日本著作权法第112条第1款的规定，只有未经著作权人同意，擅自直接实施著作权人上述专有权利控制范围内的行为，才构成著作权侵害行为，著作权人或者邻接权人才可以请求停止侵害或者预防侵害。不但如此，日本著作权法第113条对视为著作权侵害的行为采取的也是限定列举的方式。这样一来，日本著作权法没有明确列举的为直接利用他人作品提供场所等的行为是否构成著作权侵害行为、构成侵害的话能否追究其差止责任就成了一个问题。

　　2.和日本学者对教唆、帮助行为是否可以追究差止责任（包括停止侵害、废弃侵权结果物和侵权工具）的理解有关。由于我国民法学界和知识产权法学界区分直接侵权行为和间接侵害行为的观点不是主流，而且《民法通则》和《侵权责任法》采取的是以民事责任而不是请求权为中心的构造，因此在我国要追究教唆者、帮助者停止侵害的责任并不是问题。，只要判决教唆者、帮助者构成共同侵权行为，、帮助者承担停止侵害责任的。但日本民法典关于共同侵权责任采取的是不同的构造。按照日本民法典第719条和第709条的规定，在教唆者、帮助者构成共同侵权行为的情况下，教唆者、帮助者应当承担连带赔偿责任，但是否应当承担差止责任并不明确。这种立法构造使得法官、学者在这个问题上的理解产生了严重分歧。在著作权领域中，虽然有裁判所和学者认为可以通过类推解释的方法将教唆、帮助他人侵害著作权的行为解释为日本著作权法第112条第1款规定的行为，著作权人可以主张差止请求权，但更多的日本学者和法官持反对意见，认为是否可以追究教唆者、帮助者的差止责任，立法上并不明确，否则就会超出法解释的范围，不适当扩大著作权人差止请求权的范围，对他人的自由将造成过大妨碍。

　　3.和著作权间接侵害责任的作用有关。追究非直接利用者的著作权间接侵害责任，可以达到三重效果。一是一网打尽。在直接侵害行为人海量存在的情况下，由于成本和技术问题，著作权人难以对其一一加以捕捉，而如果能够追究工具等提供者的差止责任，则可以达到一网打尽、一劳永逸的效果。二是隐身衣的对策效果。在场所等提供者利用不构成著作权侵害的直接利用行为获取利益的情况下，如果能够追究场所等提供者的间接侵害责任，则可以揭开其利用他人合法行为达到自己非法目的行为上的隐身衣，从而发挥隐身衣的对策效果。三是钱袋子的效果。在因为成本和技术问题向单个利用者收取使用费事实上存在困难和单个利用者没有支付能力的情况下，著作权人将矛头指向场所等提供者，很容易实现收费的经济目的。[1]鉴于这三重作用，著作权人自然热衷于追究场所等提供者的所谓著作权间接侵害责任。

　　上述第1、2点原因是法律上的原因，第3点原因则是经济上的原因。两相比较可以发现，经济原因是决定性的。在当今数字化和网络化的时代，公众都有可能变成低成本甚至零成本的复制者和传播者，如果产业界再为其提供便捷的复制工具、系统和服务，则著作权人的利益将面临更加巨大的风险。在著作权人已经相对变成弱势群体，而著作权法关于公众合理使用的规定没有改变、著作权人追究其责任不可能或者虽有可能但由于成本、技术等因素的限制非常困难的情况下，著作权人只有把矛头指向场所等提供者而不是一般公众，以求一劳永逸地解决问题。一旦著作权人把矛头直接指向产业界而不是公众，博弈就由原来著作权人——产业界——公众三方演变成了著作权人——产业界两方，从而引发激烈的著作权间接侵害问题。上述案件中的情况无不是这样。

　　（二）卡拉OK法理和帮助侵权法理的检讨

　　1.卡拉OK法理的检讨。日本卡拉OK法理下场所等提供者承担的责任与美国判例法上所说的替代责任存在重大差别。替代责任的适用存在三个前提。一是直接利用行为构成侵权行为。二是责任承担者对直接侵权行为具有监督管理的权限和能力。三是责任承担者从直接侵权行为中获得经济利益。至于主观上是否认识到直接侵害行为，并不是替代责任必须的要件。可见，替代责任适用的前提是直接行为人的行为构成著作权侵害行为。而根据卡拉OK法理，直接行为人的行为即使不构成著作权侵害行为，在具有管理乃至支配关系的前提下，甚至不需要利益性要件，管理乃至支配者也需要承担侵权责任，相比美国的替代责任明显要严厉得多。这样一来，日本卡拉OK法理及其变化，正如日本学者已经批判过的那样，虽然解决了场所等提供者的著作权侵害主体性问题，但基于管理性而不是支配性而将场所等提供者等视为规范的直接利用行为主体，存在拟制性过强的弊病，对于技术进步和产业发展非常不利。该法理允许著作权人行使差止请求权的结果，不但会阻碍技术进步和产业发达，而且会使公众享受不到技术进步带来的先进成果和便利。这正如同日本学者所说的，间接侵害允许著作权人行使差止请求权会带来一种“混获现象”，在打击违法行为的同时，也会将合法公众都网进渔网里。[2]正因为这样，吉田克己教授才极力主张对于行为支配型的工具等提供者而言，只有在提供者对直接利用他人作品的行为起着支配作用的情况下，才构成侵害主体；对于系统支配型的系统等提供者而言，只有提供者对他人可以利用来复制作品的该系统起着支配作用，并且具有利益性时，才构成侵害主体。但即使如此限定，工具等提供者仍然面临巨大风险。

　　田村善之教授主张，卡拉OK法理在对直接利用行为具有人的支配关系的案件中仍然具有适用空间，即如果对侵权行为具有管理支配性的话，还是可以利用卡拉OK法理追究工具等提供者的侵权责任。[3]卡拉OK法理根本目的是为了解决被告的差止责任问题，但即使如此，也用不着专门创造出这样一个法理。原因在于，虽然日本民法典第719条和第709条只规定了教唆者、帮助者的损害赔偿责任，但根据特别法和一般法关系的原理，特别法有规定的，应当优先适用特别法的规定。作为特别法的日本著作权法第112条规定著作权人或者邻接权人可以对“侵害著作权者或者著作邻接权者或者侵害之虞者”行使差止请求权，虽然绝大部分学者持限缩解释，认为此条并没有赋予权利人差止请求权，但从文义解释角度看，由于该条并没有限定“侵害著作权者或者著作邻接权者或者侵害之虞者”必须是直接利用他人作品的行为人，而教唆者、帮助者虽不是直接利用他人作品的行为人，却属于侵害他人“著作权或者邻接权者或者侵害之虞者”，因此权利人可以直接对其行使差止请求权。由此可见，为了解决场所等提供者的差止责任问题，不但不需要特别创设出一个卡拉OK法理，也无需对日本著作权法第112条进行类推解释，直接通过对该条进行适当扩大解释即可达到目的。至于在我国，由于我国《侵权责任法》第34和第35条已经明确规定管理、支配者应当承担直接侵权责任，因此场所等提供者如果对构成著作权侵害的直接利用行为具有管理、支配关系的话，就应当据此承担著作权直接侵权责任，权利人可以直接请求其停止侵害、废弃侵权工具、侵权结果物，卡拉OK法理根本就不存在适用的空间。

　　从上述的分析可以看出，在著作权的侵害问题上，日本学者和裁判所一直坚持没有著作权法规定的直接利用作品的行为，就没有著作权直接侵害行为。该种解释虽然近乎刻板地严守了著作权法条文的规定，但并非没有可商榷之处。著作权虽不同于物权，但本质上仍然属于法律拟制的著作权人对其作品的支配权，因此只要行为人的行为妨碍了著作权人对其作品的法律拟制支配，行为就构成侵权，至于其是否直接利用并不影响侵权行为的成立。如果这种理解成立的话，工具等提供者提供工具的行为，也就可以理解为和直接利用作品的行为一起，构成了对著作权人对其作品的法律拟制支配，因而构成侵权行为。由此可以得到的一个结论是，是否直接利用作品和著作权侵害行为之间并不存在必然的等同关系。此外，从逻辑上，按照卡拉OK法理，既然场所等提供者被拟制为了他人作品“利用主体”，其行为对著作权人的权利而言，就构成了直接侵害行为。但日本学界仍然将此种行为称为“著作权间接侵害行为”，不免令人匪夷所思、不得其解。

　　2.帮助侵权法理的检讨。日本利用来解决场所等提供者间接侵害著作权责任的帮助侵权法理，虽然不是什么新的法理，但有两点值得注意。一是工具等提供者的注意义务问题。如何划定场所等提供者注意义务的界线，是决定场所等提供者主观上是否存在过错、是否构成帮助侵权的关键。从上述第2、第3个案件的判决看，日本裁判所在判断被告是否存在注意义务时，基本上综合考量了场所等本身的危险性、被侵害利益的重大性、被告是否从侵害行为中获利、被告预见侵害的可能性、被告回避侵害结果的可能性等因素。。二是著作权人能否向工具等提供者行使差止请求权的问题。这个问题关系到场所等提供者自由行为的界线和公众的利益，因此并不是一个简单的问题。虽然日本某些裁判所采用类推解释的方法支持著作权人行使差止请求权，但这种做法并没有得到日本学说上的有力支持。由于立法构造的不同，在构成共同侵权的情况下，我国司法机关对共同侵权行为中的教唆者、帮助者一律判决承担停止侵害的民事责任的做法，是值得检讨的。

　　但是，就日本裁判所和学者对帮助侵权法理的应用来看，完全脱离了共同侵权形态，而去孤立地讨论帮助侵权的性质，以至于产生出了权利人对帮助侵权行为人是否可以行使差止请求权的问题，并在此基础上发展出了卡拉OK法理，以解决差止请求的问题。如此一来，也进一步导致了将帮助他人合法利用作品的帮助行为作为了一种独立的间接侵害行为处理的结果。其表现是：在诉讼中权利人只针对场所等提供者提起独立诉讼，，。虽然共同侵权是否属于必要的共同诉讼理论界存在很大争论，但如果将帮助行为作为独立的侵权行为单独起诉，场所等提供者很容易通过“被帮助的侵权行为人和侵权行为究竟在哪里？”进行抗辩，这样一来，将场所等提供者的帮助行为作为独立的诉讼对待的做法就不无疑问。从后果上看，脱离共同侵权诉讼将帮助行为作为独立的诉讼处理，客观上也会使得场所等提供者承担过重的责任，这对产业的发展是非常不利的。

　　（三）日本关于著作权间接侵害的判例和学说对我国的启示

　　虽然上述日本著作权间接侵害的判例、学说存在种种问题，但对我国仍然具有以下启示：

　　1.立法论和解释论的区别。在日本，无论是实务界还是理论界，都严格注重法律适用、法律研究方法上立法论和解释论的区别。按照铃木贤教授的观点，立法论“就是从立法者的立场出发，面向未来研究和思考最理想的法律，即思考和研究最理想的法条是什么，并进行具体的条文设计，这种讨论方式就是立法论。那么，何谓法解释论？那就是站在法官的立场，在现行法的框架内通过对现行法律进行逻辑推论，针对现实生活中发生的法律问题、法律纠纷等推导出最为妥善、最有说服力的结论，这种讨论方式就是法解释论。”[4]

　　换句话说，立法论就是把自己假想成立法者、专挑现行法毛病、并在此基础上提出修改现行法意见的一种法律思维、法律研究、法律适用方法。解释论则是把自己假想成法官、比较策略地解释现行法、并在此基础上处理具体案件的一种法律思维、立法研究、法律适用的方法。立法论和解释论的具体区别在于：立法注重法律的应然，解释论注重法律的实然；立法论认为存在完美无缺的法律，解释论则认为不存在完美无缺的法律，只有解释得比较好的法律；立法论者是理性至上者，而解释论者不是理性至上主义者；立法论不注重案例的研究，而解释论非常注重案例的研究，以弥补法律的不足和漏洞。由于上述差别，铃木贤教授认为，在立法论的思维和方法支配下，能够培养出掌握政策组织立法这种能力的法律专家，却培养不出很好的法解释专家，而在解释论的思维和方法论支配下，虽然容易培养出法解释的专家，但难以培养出能够设计新法律制度的人才。

　　日本之所以产生著作权间接侵害、著作权人是否可以对间接侵害行为行使差止请求权等问题，最主要的原因之一就在于日本法律界严格区分立法论和解释论。如上所述，日本著作权法虽然没有像日本专利法那样明确规定著作权间接侵害行为，但由于这个问题涉及到著作权人、产业界、公众三者之间的利益博弈关系，因此日本裁判所在碰到有关著作权间接侵害的案件时，并没有简单粗暴地以著作权法没有明文规定为由而判决产业界的被告不侵权，而是根据案件的具体情况，在充分解释著作权法现有规定的基础上作出相应判决。这一方面通过法律解释补充了著作权法的不足，让案件得到了处理，另一方面则通过具体案件的判决给三方当事人特别是产业界提供了比较明确的行为预期，从而使三方当事人的利益处于相对平衡状态，也为著作权法在这个问题上的立法修正提供了宝贵的司法经验。虽然卡拉OK法理的解释方法存在过度扩张直接利用行为主体范围的嫌疑，帮助侵权法理中采用类推解释方法追究场所等提供者差止责任也可能对产业界和公众不利，但整体而言，日本严格区别立法论和解释论的思维和方法对于我国司法机关而言还是具有借鉴意义的。我国司法机关适用法律的情况往往是，没有法律明文规定或者规定不清楚的情况下，要么简单粗暴地驳回权利人的主张，要么随心所欲地对现有法律进行解释。这两种倾向都不利于新的情况下权利人、产业界、公众之间利益的平衡。我国理论界则过分注重立法论而忽视解释论，理论研究成果严重脱离司法实践，这既不利于为法律的适用提供理论指导，也不利于真正推动立法的进步。

　　2.司法机关的角色定位问题。日本的司法机关不仅仅发挥着适用法律、处理案件的作用，而且发挥着通过解释法律处理案件进行行为指引、价值导向的作用。由于著作权间接侵害涉及著作权人、产业界、公众三者之间的利益，加上日本著作权法没有明确规定间接侵害行为，司法机关如何解释著作权法、作出何种判断就具有了重要的行为指引和价值导向作用。日本司法机关的做法是：尽量使著作权人、产业界、公众三者利益保持平衡。其具体做法是：如果某个有利于著作权人的判决事后对技术进步和产业发展钳制作用过大，再次发生类似案件时，裁判所就会根据具体案情通过应用不同法理作出一个相反的、有利于产业界的判决。相反的情况也是如此。上述第4、6、7、9个案件的判决可以清楚看出日本裁判所的这种做法。在这种角色定位支配下，日本的裁判官非常注重对其他裁判所相同性质案件判决的研究。这种注重裁判社会效果以及研究其他裁判所相同性质案件判决的做法是非常值得我国司法机关和法官借鉴的。

　　3.直接侵害与间接侵害本身的区别问题。日本区别直接侵害与间接侵害的真正意义在于，是否允许著作权人对间接侵害行为人行使差止请求权。如果允许著作权人行使差止请求权，不管这种差止请求范围的大小，事实上都可能意味着场所等提供者没有办法再向公众提供相应场所、工具、系统、服务。这样一来，上述案件中的文件交换技术、选录电视节目技术、电视电脑技术就难以得到应用，其后果就像上文已经反复提到过的，会妨碍技术进步和产业发达，让公众享受不到科技进步的先进成果。正是由于这个原因，日本学者之间在根据日本现有著作权法的规定著作权人是否有权针对间接侵害者行使差止请求权这个问题上存在巨大分歧，日本裁判所在判决间接侵害行为人承担差止责任时，也总是非常慎重。

　　我国在共同侵权理论支配下，加上民法通则采取民事责任为中心而非请求权为中心的规定，使司法机关得以根据共同侵权理论追究工具等提供者的责任，并且几乎无一例外判决场所等提供者承担停止侵害即停止侵害责任。采取共同侵权理论虽然由于以直接利用行为构成侵权行为为前提而缩小了场所等提供者侵权的范围，但对于构成共同侵权行为的场所等提供者不加区别地追究停止侵害责任的做法则不利于产业界和公众的利益。借鉴直接侵害与间接侵害分类的积极一面，认真研究差止请求权行使的条件、范围等问题，对于我国深化共同侵权理论研究具有非常重要的意义。

　　（四）立法论上的问题：应该如何解决著作权间接侵害问题

　　由于日本著作权法对著作权间接侵害缺少明确的法律规定，虽然日本裁判所在进行法律解释时总体上坚持比较谨慎的态度，但在创造判例心态的支配下，还是导致了同类案件出现了截然相反的判决结果，突出表现在上述第6个案件和第9个案件。这两个案件中，被告的行为基本是相同的，但同样是日本知识产权高等裁判所判决的案件，第6个案件中的原告被判决存在侵权可能，而第9个案件中的被告被判决行为合法，结果完全相反。这种司法结果不统一的局面，促使日本学者不得不去认真思考立法上应该如何解决著作权间接侵害问题，有些学者已经提出了一些想法。比如吉田克己教授认为，从立法论的角度而言，卡拉OK法理只应当适用于具有行为支配关系的案件，间接行为人提供的是复制系统时，不但要求具备系统支配关系，而且要求具备利益性要件。[5]田村善之教授认为，卡拉OK法理适用的主要范围还是应该限定在对直接利用行为具有人的支配关系的场合当中。如果具有人的支配关系，卡拉OK法理就只适用于以下情况：即只有那种根据自己意志决定是否从事违法行为的主体才拟制为直接利用行为主体。这样，合法决定的行为就不会因为他人的参与而转化为违法行为。在没有人的支配关系的情况下，对于为直接利用行为者提供装置和服务的行为，就不应该采用卡拉OK法理，而应像大阪地方裁判所对上述第3和第4个案件作出的判决那样，以直接利用著作权行为构成违法行为为前提，只对侵权专用品允许著作权人行使差止请求权，或者稍微放宽一下，对于多机能型的装置当其惟一用来进行著作权侵害时也允许著作权人行使差止请求权。这种方法由于仅仅规制法定的违法行为，因此可以对直接利用行为是否违法进行判断。[6]其他学者也提出著作权间接侵害问题应该交给立法解决，但并没有提出具体的解决办法。[7]

　　日本文部科学省文化审议会著作权分科会法制问题小委员会也一直在检讨这个问题，并于2006年1月和2007年7月发表了两次报告。2006年1月发表的报告在分析了采用卡拉OK法理判决的一系列判决和对帮助者允许差止请求的有关判决，以及欧盟、美国、英国的实际情况后，提出的基本解决方法是，应该像日本专利法第101条第1款和第3款那样，在日本著作权法中规定，生产侵害著作权专用品的行为视为著作权侵害行为。但究竟什么是侵害著作权的专用品，2006年的报告并没有进一步的分析。2007年的报告则在批评卡拉OK法理适用的范围、可以差止请求的范围过于扩张的基础上，提出了四种解决方案。第一种方案是在日本著作权法第112条中明确规定，可以差止请求的范围不限于直接利用行为，对于直接利用行为以外的某些行为也允许著作权人行使差止请求权。第二种方案是，将著作权间接侵害行为作为一般的行为类型，规定为日本著作权法第113条中的视为侵害行为。第三种方案是，将著作权间接侵害行为的具体行为类型作为日本著作权法第113条的视为侵害行为加以规定。第四种方案是，新设规定，允许裁判所对著作权间接侵害行为人采取措施。2007年的报告在分析了每种方案优缺点的基础上，认为第二、第三种方案将著作权人的权利扩张到了著作权所不及的行为上，采取具体例举规定可能招致反对解释，采取一般规定则存在范围不明确的缺陷，因此比较理想的方案是上述第一种方案。在具体判断某种行为是否构成侵害行为时，2007年的报告又提出了四种方案。第一种方案是，通过管理支配性、侵权发生可能性及其认识两个要件进行综合判断。第二种方案是，通过是否符合与侵害结果之间具有相当因果关系的教唆或者帮助行为进行判断。第三种方案是，结合相当因果关系以及是否存在支配、管理关系进行判断。第四种方案是，以参与侵害行为的可能性和对参与行为的认识为标准进行判断。尽管如此，2007年的报告和2006年的报告一样，没有得出最终结论。但从现有迹象看，日本要出台新的立法恐怕还需较长时日。

　　那么，究竟应当如何解决场所等提供者侵害著作权的责任问题呢？如前所述，这个问题包括两种情况：一是为构成侵权行为的直接利用者提供工具等的行为人的著作权侵害责任；二是为构成合理使用的直接利用者提供场所等的行为人的著作权侵害责任。要找到这个方法的解决之道，首先必须弄清楚什么是共同侵权行为。

　　所谓共同侵权行为，是指数人共同不法侵害他人权利或利益的行为，是侵权行为的一种特殊形态。关于共同侵权行为的成立，学说上存在客观说和主观说。客观说认为，只要是两人以上进行的侵害他人权益并导致产生同一损害结果的行为，即使行为人之间没有主观意思联络，也构成共同侵权行为。主观说则认为，共同侵权行为的成立，不但加害人之间客观上必须有共同的加害行为，而且对该加害行为行为人主观上必须存在合谋或共同的认识，否则，只是单纯的加害行为竞合，不构成共同侵权行为。

　　我国司法解释在人身权侵害上持客观说。，“二人以上共同故意或者共同过失，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权”。第四条规定，“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的不承担赔偿责任”。

　　可见，共同侵权行为包括共同加害行为和共同危险行为。所谓共同加害行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同故意或共同过失，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害结果，致使他人人身或财产遭受损害的行为。共同加害行为的行为人可以是共同实施侵权行为的人，如甲乙共同将丙打伤，也可以是其中一方是加害实施人，另一方是教唆、帮助人。所谓教唆人，是指通过语言或行为，怂恿、利诱他人实施侵权行为的人，教唆行为，是加害行为得以发生的主导原因，必然是行为人出于故意的行为。所谓帮助人，是指通过提供工具、给予鼓励的方式，从物质或精神上协助他人完成加害行为的人。帮助行为是侵权行为得以完成的辅助原因，可以是出于故意，也可以是基于过失。无论是教唆行为还是帮助行为，都构成共同加害行为。我国《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

　　根据上述有关共同侵权行为的基本规定和基本原理，究竟应该如何解决工具等提供者提供工具等的行为和著作权侵害之间的关系呢？笔者认为，应该分为以下两种情况：

　　1.如果直接利用者的行为构成著作权侵权行为，按照解释论，由于我国著作权法未作出特别规定，因此目前我国只能在共同侵权行为的框架内解决工具等提供者提供场所等的行为是否构成著作权侵害的问题。具体来说又分为以下两种形态：（1）如果场所等提供者故意为侵害著作权的直接利用行为提供工具等，则其行为和直接利用者的行为一起，构成共同加害型的共同侵权行为，应当与直接行为人承担连带责任，权利人既可请求赔偿，也可请求停止侵害。（2）场所等提供者提供工具时，虽无故意，但具有过失时，其提供行为同样和直接利用者的行为一起，构成共同加害型的共同侵权行为。其过失则通过以下两种方式进行判断：一是其提供的场所等具有惟一侵权作用时，推定场所等提供者具有主观过失；二是其提供的场所等具有多作用时，如果场所等提供者通过介绍、说明等诱发手段引诱直接利用者利用该场所实施侵权行为，推定场所等提供者具有主观过失。

　　2.如果直接利用者的行为属于合理使用行为，按照解释论，场所等提供者的行为既不构成共同侵权行为，也不构成独立的侵权行为，因而必须寻求立法上的解决。具体方法有二：（1）针对提供作用惟一型场所等的行为，由于直接利用者（直接利用者的行为可能构成侵权，也可能不构成侵权）大量存在，从权利人诉讼经济的角度考虑，可以通过立法作出特别规定，将其视为独立的著作权侵权行为。这样特别规定的好处在于：无需像上述日本的卡拉OK法理那样，、是否从直接利用作品的行为中获得了利益，而只要考察该场所是否具有惟一的用于利用作品的作用就够了。相比前者，后者的判断要容易得多。（2）针对提供多作用型工具的行为，为了平衡场所等提供者、著作权人、利用者之间的利益关系，可以规定复制器具等的生产者或者提供者给著作权人或者邻接权人支付适当复制补偿金。[8]

　　上述解决方法既严守了解释论和立法论之间的区别，也兼顾了产业界、权利人、社会公众三者之间的利益。按照知识产权法定主义的观点，[9]以及我国民法现有的构造，从解释论的角度讲，对工具等提供者当然只能追究以直接利用著作权的行为构成侵权行为为前提条件的共同侵权责任，超过这个界限，追究场所等提供者侵害著作权的责任，不再属于司法权限范围内而属于立法权限范围内的事情，因而笔者总体上赞成上述田村善之教授和吉田克己教授的思路。

　　但是，从立法论的角度而言，虽然吉田克己教授和田村善之教授给卡拉OK法理和帮助侵权法理的适用设置了较为严格的条件，但由于场所等提供者需要承担差止责任，意味着场所等提供者不能再针对公众的使用行为提供场所、工具、系统或者服务，在现有公众无法掌握先进、复杂的复制技术的条件下，这意味着公众难以甚至无法享受到技术进步带来的好处，公众的利益将受到很大损害。另一方面，既然场所等提供者不能再提供场所、工具、系统、服务，也就意味着提供者新开发出来的先进复制器具等将无用武之地，这毫无疑问会影响到技术和产业的进步。所以说，通过完善这两个法理去解决著作权间接侵害问题并不是理想的办法。由于涉及到著作权人、产业界、公众三者之间的利益，著作权间接侵害问题的解决犹如在冰崖上求解生存之道，因此尤其需要慎重。笔者以为，这个问题要解决好，必须认识到以下两个前提性因素：

　　一是著作权间接侵害要解决的核心问题。虽然日本学者花费很多精力讨论著作权间接侵害中的帮助性侵权问题，但由于帮助侵权以直接利用行为构成侵权为前提，因此按照已有的共同侵权理论追究帮助者的停止侵害责任和损害赔偿责任，学说界和司法界早就达成了共识，因此并不是讨论的重点问题。真正的问题在于：在直接利用行为构成著作权法上的合法行为的情况下，场所等提供者的行为是否构成著作权侵害？是否应该承担停止侵害和赔偿损失的责任？

　　二是解决著作权间接侵害问题应该追求的价值目标。一是确保技术进步和产业发展。具体说来，要确保复制装置等先进技术装置能够生产出来并得到应用，从而促进技术进步和产业发展。这既是一个社会进步所必需的，也是知识产权法的首要趣旨。二是确保公众能够享受到技术进步所带来的便利。公众享受不到技术进步带来的便利的话，再先进的技术开发出来也是没有意义的。三是确保著作权人具备足够的创作激励。由于复制技术的数字化和信息传播的网络化，传统著作权法中受制于复制技术和传播手段的公众小范围利用著作权人作品不会对著作权人利益造成实质性影响的情况已经不复存在，大量的私人复制和传播已经对著作权人利益构成了实质性损害，在当今时代，著作权对他人自由造成的妨碍已经大为减缩，而著作权带给创作者的激励正在急剧减少，在这样的情况下，如果没有一种切实可行的机制确保著作权人创作的激励，著作权法确保有足够的作品被创作出来的趣旨就会落空。惟一能够满足上述目标的机制就是上述立法论提出的两种方法。

　　从上述的分析可以看出，场所等提供者的著作权侵权责任问题，应当放在共同侵权的框架内进行讨论，即使需要通过法律进行特别规定，也只能将具有惟一侵权作用的场所等提供行为视为侵害著作权的直接侵权行为。一句话，应当抛弃所谓著作权间接侵害行为、以及专利法所讲的专利权间接侵害行为和商标法中所讲的商标权间接侵害行为的似是而非的、含混不清的说法。

　　注释:

　　[1]参见[日]奥屯阝弘司：《著作 の门日接侵害─—日米裁判例の动向と 务への影响、今後の课题》，载《コピライト》第582号（2009年），第5-6页。

　　[2] 同注[1]，第6页。

　　[3] [日]田村善之：《著作 の门日接侵害》，载《著作 法の新论点》，商事法务2008年版，第294页。

　　[4]铃木贤：《中国的立法论与日本的解释论——为什么日本民法典可以沿用百多年之久》，载渠涛主编：《中日民商法研究》第二卷，法律出版社2004年版，第538页。

　　[5] 参见[日]吉田克己：《著作 门日接侵害と差止请求》，载《新世代知的财产 法政策学の创成》，有斐阁2008年版，第297-298页。

　　[6[日]田村善之：《著作 の门日接侵害》，载《著作 法の新论点》，商事法务2008年版，第294-295页。

　　[7] 参见[日]高部真规子：《著作 侵害の主体について》，载《ジユリスト》1306号，第129-133页。

　　[8]关于补偿金支付的标准、支付主体、支付程序、使用方法等是一个复杂问题，笔者将进行专题研究，此不赘述。

　　[9]参见李扬：《知识产权法定主义及其应用》，载《法学研究》2006年第2期。

《法学家》2010年第6期