孙海龙：计算机软件最终用户的法律责任问题研究

一、 问题的提出　

　　大家不能不承认这样一种熟视无睹的现实：长期以来，我国计算机软件的盗版现象十分严重。在北京中关村——“中国硅谷”腹地，几乎随处可见可闻“要软件游戏吗”的人们和声音。想想我们自己和周围，或者说可以估计的更大范围的个人群体，大凡使用计算机的，能够使用正版软件特别是经过授权许可的操作系统的确实寥寥无几。以及我国的软件产业，无论是从操作系统软件还是常用的办公系统软件，中文之星几乎完全让位于Windows，金山WPS在莲花Lotus1-2-3和微软Office面前也屡战屡败，更不要提那些专用的系统分析软件了。同我们周边的国家和地区比，我国软件产业远远不及印度，也大大落后于台湾地区。而另外一个形成对比的现象是：微软研究院设到中关村，IBM、CA、INTEL等著名计算机公司中却又不乏杰出的中国人。因此有人说，中国不是缺乏软件技术人才，而是缺乏保护软件知识产权法律环境在内的制度。　

　　严重的盗版现象令国内外软件开发商叫苦不迭，要求打击软件盗版的呼声越来越高。 [1] 与此同时，开发商也在不停地呼吁软件用户能够使用正版软件，甚至要求追究软件最终用户使用盗版的法律责任。 [2] 有的学者在分析软件盗版特别是制作销售盗版软件的不法之徒屡禁不止的原因时认为：大量用户使用盗版软件而形成的市场成为盗版软件赖以生存的土壤。 [3] 事实上，软件开发商已经开始和越来越强烈地要求使用盗版的软件用户承担法律责任了。　

　　在司法界，追究软件最终用户法律责任的案件出现了。其中比较典型的相关案例有：1997年广东省高级人民法院判决的要求广州雅芳有限公司因使用“盗版”软件而向香港PacificUnidata Limited和北京京延电子有限公司承担高达1200万美元赔偿金案件； [4] 另一个引人注目的案件是微软公司控告亚都公司使用其未经授权软件而要求追究其侵权责任的案件。 [5] 这两个案件都把最终用户使用盗版软件的法律责任问题切实地通过司法提了出来。　

　　对于最终用户使用盗版软件的法律责任问题，近两年在法学界展开了热烈讨论，观点分歧很大。大体说来，有三种观点。第一种观点认为，使用的软件“未经授权”不等于“非法”和“侵权”，现行法律法规框架下，软件最终用户不需要承担侵权责任。 [6] 第二种观点与第一种观点针锋相对，认为“未经授权”就是“非法”和“侵权”，在中国现行法律法规框架下，软件最终用户应承担侵权责任。 [7] 第三种观点介于前两种观点之间，认为在中国现实的社会发展条件下，特别是将版权法适用于软件保护中，应该审慎并区分不同情况地确定软件最终用户的法律责任；而且，不同学者的角度和责任偏向也有不同。 [8] 　

　　最后，而且也是最重要的是，我国即将加入WTO，相关立法机关正在修改著作权法以及软件保护条例，最高人民法院也在制订有关的司法解释。　

　　综上所述，毫无疑问，进一步深入研究软件最终用户法律责任问题具有重要的理论意义和现实意义。　

　　二、 软件最终用户法律责任主体界定及其行为分析　

　　为了讨论问题的方便和突出重点，我们首先界定在讨论软件最终用户法律责任问题时的主体，并对其使用软件的行为进行分析。　

　　对软件有不同的分类方法，从软件开发者与使用者对软件的权利形式来分，软件可以分为公共软件和专有软件。公共软件即指公共领域软件，包括版权人明确放弃版权、允许他人自由使用的软件和因超过保护期等原因而丧失版权保护的软件。毫无疑问，最终用户使用公共软件不需要承担任何的法律责任。专有软件一般包括商业软件、自由软件和共享软件。其中自由软件是指发表了GPL（General Public License）通用公共许可或被幽默地称为享有Copyright版权的软件。共享软件是指具有“先试后买（try-before-you-buy）”特点的商业软件。使用自由软件和共享软件的人多是计算机谜和计算机业余爱好者，更多的是为了交流技术构思等设计思想；现实中存在最终用户侵犯自由软件和共享软件版权的情形，但比较少，不具有普遍性。在现实生活中，我们遇到的最多的是商业软件，即软件开发商享有全部版权，往往具有通用或专用功能、可以用于商业目的，用户应该通过购买或授权许可才能使用的软件。这类软件从商业用途来看，又可以分为三类，一类是具有明显的商业目的、主要以企业为使用对象的软件，如ERP（Enterprise Resource Plan）企业管理软件、企业财务管理软件、工程分析软件等；另一类是商业目的不明显而又主要面向公众、以个人为主要使用对象的软件，如教育软件、游戏软件、办公软件等；第三类主要是指大凡使用计算机都需要的一些软件，如操作系统软件、文字处理软件等。　

　　本文讨论软件最终用户法律责任问题的主体限制在商业软件的用户范围，即讨论商业软件的最终用户的法律责任。而谈到法律责任，无法离开主体的行为。为此，需要对最终用户使用软件的行为进行分析。　

　　从主体行为分析，作为软件用户，其行为过程包括取得和使用两个相对独立的阶段和行为。首先，对于“取得”行为进行分析。在现实生活中最终用户取得并持有软件的方式通常有：通过购买而取得、通过授权许可而取得、通过租借而取得、通过从互联网上下载而取得等四种方式。从客体来源分析，针对软件是否为经过合法授权而进行的复制拷贝，最终用户取得的软件可以分为正版软件和盗版软件两种。从主体的主观方面分析，最终用户在取得软件时可以分为善意和恶意。所谓善意是指不知所取得的软件是没有权利基础的盗版软件而取得，所谓恶意是指用户明知或应知所要取得的软件为没有合法权利基础的盗版软件而仍取得。根据民法学原理，最终用户在取得盗版软件行为时的主观因素对其是否和如何承担法律责任是有关系的；而且，也将涉及到司法诉讼中的举证责任问题。 [9] 就版权法而言，针对传统的文字作品，版权法所禁止的侵权行为对象是复制品的盗印者和发行者，而对最终用户的读者即使购买侵权复制品，各国版权法也没有禁止性规定，最多属于不当行为，归入道德领域调整。同样，现行法律将计算机软件纳入到版权法保护的对象之中，对于软件最终用户取得盗版软件的行为，无论出于善意还是恶意，如果这种取得行为中没有未经权利人许可而擅自复制的行为（例如，从互联网上下载是一种复制行为，而购买、租借却不包含这种复制行为），就不违反版权法。也就是说，除了从网上下载软件这种取得软件的行为之外，最终用户的其他取得软件的行为是不违反版权法和软件保护条例的。其次，对于“使用”行为进行分析。用户使用软件必需经过“装机”和“运行”两个步骤。把程序装入计算机的方式有：直接将含有程序的软盘或光盘插入驱动器内，计算机运行时会把程序一部分一部分地调入随机存储器（RAM）中；将程序复制到硬盘上；从互联网上浏览软件或将软件下载到硬盘上；将装有程序的只读存储器装入计算机内。然后通过运行程序实现软件的功能。由于软件作品的使用与一般文字作品的使用有很大区别，软件兼具作品性和功能性，对于软件用户而言无疑注重的是其功能性。而版权法保护软件关键是对其作品性中复制权的保护，对软件的功能性使用是超出版权法保护范围的。但是，不同于文字作品读者阅读书籍，软件最终用户在实现软件功能性使用目的时无法离开对该程序的复制，即最终用户的使用包含了功能性使用和版权性使用两种性质。例如，将程序装入计算机的前三种方式都涉及到版权法上的复制问题，其中第一种方式涉及的是临时复制。 [10] 因此，从传统的版权法原理出发，仍然可以找到对未经权利人许可而擅自使用其软件的行为构成侵犯权利人版权的理由。