梅新育:发展中国家知识产权立法的"偏听"风险

　　中国知识产权立法及其修订过程的一个突出特点就是受到了发达国家贸易伙伴的较大压力。最高人民法院、最高人民检察院2004年12月联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称《司法解释》)，将侵犯知识产权定罪的门槛降低到了前所未有的程度，那次知识产权修法就是在美国、欧盟等发达国家贸易伙伴的一再要求下进行的，最高人民法院、最高人民检察院在起草制定《司法解释》的过程中也前所未有地广泛听取了海外及在华外资机构的意见，中国外商投资企业协会、欧盟委员会、商业软件联盟、中国商业软件联盟、美国电影协会、中国美国商会、美国信息产业机构……，在《司法解释》起草过程中，最高人民法院、最高人民检察院听取过其意见的海外及在华外资机构名单相当长，以至于最高人民法院常务副院长曹建明直言：“《司法解释》的起草过程是一个广泛征求意见的过程，尤其是对有关国家和跨国企业的意见给予了充分的关注，这是以前起草司法解释从未有过的。”但这个过程中潜藏着意见失衡、立法者“偏听”的风险。

　　就海外及在华外资机构自身而言，在华商业利益增长促使他们日益关注中国有关法律制定、修改过程，力图推动中国制定符合他们利益的规则，本来无可厚非，毕竟人人都有追求自身利益的合法权利；作为一个仍然处于“赶超”过程中的发展中国家，“赶超”过程使我们面临众多的新问题，也确实有必要吸取发达国家在这些领域实践的经验。但我们制定任何规则的终极目标是符合并增进中国的利益，为此，这种吸取海外经验的过程应当满足以下两条标准：所有利益相关者的意见都能得到充分的反映、所吸取的经验是全面完整的。根据上述两条标准衡量，我们可以看到在有关立法、修法过程中存在两对需要解决的矛盾：

　　第一对矛盾是外资与内资的矛盾。一个市场的增长最终将使这个市场的多数参与者都分享到利益，在这个意义上，不同供应商之间存在共同的长期利益。但在短期、中期内，不同供应商之间往往是零和博弈，一个供应商所得就是另一个供应商所失；如果某项规则对一方有利而对另一方不利，受益方还将获得先入为主的优势；因此，不同供应商之间也存在矛盾，市场规则应当保证不同供应商之间进行公平的竞争。在强烈的逐利动机下，任何企业都有推动确立损人利己规则的内在冲动，无论内资机构、外资机构，概莫能外。正因为如此，假如没有外部干预，任何自由竞争最终都将演变为垄断。在正就新产业、新领域立法的发展中国家，来自发达国家的外资机构经验相对丰富，其“国际惯例”的耀眼光芒又令其相对于东道国社会各界往往能够轻易占据心理优势，内资机构的经验积累则几近空白；因此，外资机构更容易掌握话语霸权，更有可能在貌似成熟、合理的建议中掺加损人利己的私货。在这种情况下，立法者要保证规则公正，就必须在立法过程中保证其他市场参与者的声音同样得到充分的反映。

　　第二对矛盾是规则正反双方的矛盾。任何一项规则都有其正面和负面后果，立法者应当综合权衡。在发达国家，经济活动的新领域是经济活动自然发展的结果，规则的酝酿过程相对漫长，正反双方从基本平等的起点出发，经过长期的较量，能够保证规则相对中立、公正，不至于过分偏向某一方。发达国家有着极力主张强化知识产权保护的厂商，也有活跃的反知识产权势力；有Windows和商业软件联盟，也有Linux和免费软件运动；双方相互制衡保证规则不至于走火入魔。“偏听则暗，兼听则明”，要完整全面地吸取发达国家知识产权制度的经验，就不能只听取微软和商业软件联盟的意见，还要听取免费软件运动的观点。我们对任何规则都不应仅仅因为其拥有“国际惯例”的名义而贸然采纳，我们应当多问几个问题：这些“国际惯例”到底在什么国家得到了应用？是少数国家还是多数国家，甚至只有一个国家采用？有无国家反对，为什么反对？这些“国际惯例”应用的形式是什么？是已经成为别国的正式立法还是仅仅是少数利益集团的呼吁？在这些“国际惯例”的发祥地有无社会势力反对这些“惯例”？如果有反对者，他们为什么反对？倡议者和反对者的理由在中国国情下的适用性如何？……只有找到这些问题的答案之后，我们才能知道正确的决策是什么。

　　发展中国家为新产业、新领域立法时避免“偏听”极为重要，但要做到这一点又面临种种困难。在发展中国家，经济活动的新领域往往是从外部移植进来的，同步进入的是经验丰富、，社会上却往往不可能在短期内成长起对他们的制衡力量。在这种情况下，立法者头脑中可能已经装满了倡议者潜移默化灌输进去的先入为主的观念，“偏听”风险较高；即使立法者意识到要摆脱先入为主的观念束缚，他们在推动中立、公正的立法时往往也难以找到可以依靠的社会力量。如果前者趁机推动通过实施片面有利于他们的规则，发展中国家就不可能建立公平的市场秩序。因此，立法者应当对此保持清醒的头脑，防止“偏听”；更重要的是，为了保证建立公正的市场规则，我们还应当促进社会上尽快成长起相应的制衡力量。

　　在极力推动强化知识产权保护和其它规则的跨国公司们看来，上述主张也许是对他们利益的妨害；其实，就长期而言，上述主张更有可能是对他们利益的保护与促进。任何法律、任何规则的实施都需要成本，不公正的法律、不公正的规则实施成本更高，因此往往无法执行而沦为具文。是要一部对自己名义上保护程度稍低但能够落实的法律，还是要一部对自己名义保护程度很高却无法落实的法律？相信任何人都会作出理性的选择。（经济参考报　梅新育）