山东雪花生物化工股份有限公司与国家工商总局商评委商标确权纠纷案二审行政判决书

北京市高级人民法院行政判决书
（2007）高行终字第177号

上诉人（原审原告）山东雪花生物化工股份有限公司，住所地山东省济宁市高新区王因镇。

法定代表人李庆思，董事长。

委托代理人孙广亮，北京市华堂律师事务所律师。

委托代理人马东晓，国浩律师集团（北京）事务所律师。

，住所地北京市西城区三里河东路8号。

负责人侯林，主任。

委托代理人崔迎琪，该委员会干部。

上诉人山东雪花生物化工股份有限公司（简称雪花公司）因商标确权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第972号行政判决，向本院提出上诉。本院2007年4月2日受理本案后，依法组成合议庭，于2007年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人雪花公司的委托代理人孙广亮、马东晓，。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，2001年7月5日，雪花公司在第30类的第3016小类上申请“雪花及图”商标（以下简称申请商标），指定使用的商品为“味精、鸡精（调味品）”，商标申请号为1957946。，申请商标文字部分与引证商标近似，故驳回雪花公司的申请。2003年6月20日，雪花公司向商标评审委员会提出商标驳回复审申请，该委于2006年6月28日做出〔2006〕第2089号关于第2001117819号“雪花及图”商标驳回复审决定书（简称〔2006〕第2089号决定）。

北京市第一中级人民法院认为，《中国盐业产品手册》及相关民事判决书并不能证明引证商标中的“雪花”文字是食盐的通用名称。引证商标申请并核准使用在先，且现仍为合法有效的商标，故依法可以作为引证商标。申请商标的文字部分与引证商标的文字部分均由两个汉字“雪花”组成，二者在文字构成与呼叫上完全相同。由于文字部分具有明显的呼叫识别功能，故应为商标的主体部分，是体现商标显著性的主体。申请商标构成引证商标的近似商标。申请商标与引证商标从商品注册分类来看，二者属于类似商品。从商品的实际销售市场来看，相关消费者会对两种商品来源产生混淆和误认，故二者属于类似商品。申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会做出的〔2006〕第2089 号决定事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会〔2006〕第2089号决定。

雪花公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及〔2006〕第2089号决定。其理由是：1、引证商标与申请商标相比较，两者在图形上有明显差别；2、申请商标的指定使用商品并不能与引证商标的核定使用商品构成类似商品。按照行业惯例，盐不属于调味品，商标评审委员会在决定中认定“味精、鸡精”与“精盐”同属于调味品是错误的。3、“雪花”已经成为食盐的通用名称，不应作为引证商标。商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明，雪花公司原名山东雪花淀粉有限公司，于2004年1月14日变更为现名称。

雪花公司曾于1990年1月24日申请注册“雪花及图”商标，，该商标申请予以注册，核准使用的商品为《类似商品和服务区分表》第30类中的第3016小类的“豆瓣辣酱”，商标注册号为540236号。

2001年7月5日，雪花公司在第30类的第3016小类上申请“雪花及图”商标，即本案申请商标，指定使用的商品为“味精、鸡精（调味品）”，商标申请号为1957946。，申请商标文字部分与引证商标近似，以ZC1957946BH1号《商标驳回通知书》驳回了雪花公司的该商标申请。雪花公司不服该决定，于2003年6月20日向商标评审委员会申请复审，该委员会于2006年6月28日做出〔2006〕第2089号决定，理由是：申请商标与引证商标在文字构成、呼叫上完全相同，如果使用在相同或者类似商品上易使消费者产生混淆和误认，申请商标与引证商标构成近似商标。申请商标指定使用的商品“味精、鸡精（调味品）”与引证商标核定使用的商品“精盐”同属于调味品，两部分在销售场所、销售渠道及商品购买者等方面相近，属于类似商品。申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，申请商标注册申请日期晚于引证商标注册日期，申请商标依法应予驳回。

另查明，引证商标为第135014号“雪花及图”商标，其商标注册人为青岛建新盐化厂，该商标于1979年12月6日申请，于1980年1月5日核准，核准使用的商品为第30类中的第3014小类上的“精盐”。

2004年6月，中国盐业协会组织编写了《中国盐业产品手册》，该手册收编了我国主要盐业产品，包括食用盐、工业用盐、生活用盐、畜牧饲料盐、盐化工产品及盐业机械设备。该手册第一章“食用盐”部分中包含有“雪花盐”，称“雪花盐是经特殊工艺制成的雪花状食盐”。江苏省连云港市中级人民法院（2005）连知初字第15号民事判决书对该手册中的上述事实也作了认定。

上述事实有〔2006〕第2089号决定、申请商标的档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、《中国盐业产品手册》、江苏省连云港市中级人民法院（2005）连知初字第15号民事判决书及当事人陈述等证据在案证明。

本院认为，根据商标法的规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案中的引证商标申请并核准使用在先，且现仍为合法有效的商标，故商标评审委员会将其作为引证商标并无不当。雪花公司在一审审理过程中提交的《中国盐业产品手册》及江苏省连云港市中级人民法院（2005）连知初字第15号民事判决书不能直接作为撤销引证商标的证据。

申请商标指定使用的商品为《类似商品和服务区分表》第30类的第3016小类上的“味精、鸡精（调味品）”，引证商标核准使用的商品为第30类中的第3014小类上的“精盐”。“味精、鸡精（调味品）”与“精盐”两类商品在销售渠道、销售场所上相近，相关消费者同时接触的机会较大，在看到使用申请商标的味精、鸡精类商品时，容易联想到其与使用引证商标的精盐商品之间存在某种特定联系，会对两种商品来源产生混淆和误认，故二者属于类似商品。

判断两个商标是否近似，应当以商标的文字、图形是否易使消费者发生混淆为标准。申请商标与引证商标均属于文字和图形的组合商标，其中文字部分所使用的字形和发音相同，在申请商标和引证商标中具有明显的呼叫识别功能，故应为申请商标和引证商标的主体部分。申请商标与引证商标相比，从商标的组成看，二者的图形确有不同，但申请商标的文字部分与引证商标的文字部分均由两个汉字“雪花”组成，二者在文字构成与呼叫上完全相同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。故申请商标构成引证商标的近似商标。

综上，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标属于商标法第二十八条规定的情形，依法不应对其予以核准注册。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一千元，由山东雪花生物化工股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由山东雪花生物化工股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 刘 辉

代理审判员 岑宏宇

代理审判员 张冬梅

二 Ｏ Ｏ 七 年 五 月 二十九 日

书 记 员 耿巍巍