刑事附带民事和解建立的现实考量

　　刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼程序中附带解决被告人与被害人之间的民事赔偿问题的制度，主要内容是对被告人定罪量刑和赔偿被害人物质损失，附带民事调解在连接定罪量刑与赔偿被害人损失方面具有很强的价值功能，但在现实司法实践中，附带民事调解却有诸多弊端，甚至有致使刑民不分、责任混乱的嫌疑。笔者注意到，刑事和解在构建和谐社会背景下具有恰当定罪量刑和解决民事赔偿的双重功效，附带民事调解也有刑事和解的部门“职能”，如何取长补短，建立现代性的刑事附带民事和解，在现实意义上值得考量。

　　一、附带民事调解与刑事和解的差异所在

　　刑事和解，也称被害人与加害人的和解，以被告人真诚悔过并积极救助被害人为轴心，以恢复性司法为理论基础，对犯罪者而言则主要作为刑罚替代手段存在。现实司法实践中刑事附带民事调解却存在诸多问题，与刑事和解比，主要表现在：(1)、理论基础不同。刑事和解以恢复性司法为基础，主张尽量用刑罚外的手段对犯罪人进行惩罚，旨在避免犯罪“标签”影响，使犯罪分子尽快合社会化，而且积极赔偿被害人损失，抚慰被伤害后的情绪，避免矛盾激化。附带民事调解则主要就民事赔偿问题谈问题，基础仍是报应刑罚理念，尽管按照相关司法解释规定，被告人已经赔偿被害人损失的，，范围有限，政策的引导作用有限，实行功效有限，很有可能突破法律政策的底线，造成不好的社会影响。

　　(2)、形式不一样。刑事和解注重被害人与加害人间的倾诉与倾听关系，既能发泄被害人不满情绪又可以唤起加害人应有的良知争取有利改造。而附带民事调解仅民事赔偿问题进行“谈判”，实践中调解主体往往是双方家属或有“谈判”水平的人，而真正的当事人即加害人和被害人却只能是谈判结果的接受者，没有教育警示的功效。(3)、功效不一样。刑事和解中的民事赔偿只是手段，目的在于教育感化被告人，明了其犯罪行为对他人的影响，促使其积极改错，从善如流。附带民事调解中的民事赔偿是目的，满足被害人补偿损失的目的，而在被告人或其他人看来，比法定赔偿额高出数倍的调解赔偿额，可能产生花钱买刑，花钱赎罪的不良影响，有时非但不能遏制犯罪欲望，有可能为填补赔偿额而继续或加强犯罪行为。

　　(4)公权机关地位不一样。在刑事和解中，审判机关或其他公权机关地位消极，仅为加害人与被害人之间架构沟通交流的桥梁，法律作用仅在于审查事后达成的刑事和解协议的合法公正与否，不能以公权之名主导刑事和解。而在附带民事的调解中，审判机关可以如同在处理民事案件一样，可以主导调解的始终，有时为了调解的顺利达成，在双方信息沟通方面可以着重强调某些有用的信息，加强法律引导，在不偏私的情况下促成双方达成协议。

　　二、刑事惩罚与民事赔偿间关系的重新认识

　　传统刑事附带民事制度的观点认为刑事责任与民事责任为聚合责任，既不能以刑事责任实现免除民事责任的承担，也不能以民事责任的兑现减轻被告人刑事责任的承担，否则“以钱赎刑”错误观点不可避免。但现实司法背景，尤其是附带民事判决“判而不决”、“难以执行”现实时刻在考验现行附带民事判决制度，被害人急需物质赔偿和精神抚慰的人文要求不断鞭笞冰冷的制度规范，刑事附带民事调解在实践中值得进一步的考量。同时这种调解也有诸多的弊端，如调解司法职权行使因素大、调解当事人意愿难以保障，有时调解演化成被告人家属与被害人家属庭下的“谈判斗争”，一方以不判缓刑拒不赔偿，另一方则以被告人被监禁为支撑要求巨额赔偿等等。如何保障代表国家社会公共利益的审判机关、被告人利益的一方及附带民事诉讼原告人利益的另一方的利益平衡及利益实现的规范问题是急需解决的问题。

　　刑事和解制度的兴起与推崇，为该问题的解决提供了可资利用的资源。刑事和解，并不是刑事责任与民事责任之间的转换，更不是以一种责任的承担免除另一种责任的承担，而是通过制度规范促使被告人悔过这一桥梁架起两中种责任互通的渠道。在当今构建和谐社会背景下，某些类型的刑事案件，尤其是具有纠纷性质的刑事案件，国家的惩罚需求要让步于社会的和谐要求，僵硬的刑事诉讼程序一味强调刑法惩罚功能，显然不能及时有利的化解纠纷，而化解纠纷需要国家让出一部分刑事惩罚权，这不是国家刑罚权的没落，相反是站在预防和打击犯罪促进社会和谐更高的角度考量刑罚权实现问题。

　　三、刑事附带民事调解完善的方向

　　刑事附带民事诉讼调解存在诸多弊端，弊端根源在于刑事定罪量刑与民事赔偿关系容易突破法定的范围限制，或者民事赔偿对定罪量刑影响有限造成“赔了白赔”，制约制度功效。刑事和解理念推崇为根治这种弊端提供了良好的契机。首先，它断然否定报应性刑罚思想，认为刑罚这种“以恶制恶”的观念功效有限，在轻微犯罪案件及初犯、偶犯等犯罪中一味强调刑罚的惩罚容易激化加强犯罪人的“反社会性”，这就为刑事附带民事诉讼中刑罚的缓减甚至免除提供了理念支持。

　　但该种刑罚的缓减甚至免除并不是以民事赔偿的多少决定的，而是综合案情及被告人悔罪的程度决定，即使没有经济赔偿能力的被告人能为被害人提供免费帮助，积极挽救被害人的损失，抚慰被害人的情绪，、减轻甚至免除刑罚处理。其次，民事赔偿作为被告人积极悔罪的表现形式，不是越多悔罪程度越深，。可以在民事赔偿前设定一个法庭教育被告人积极悔过的程序，在该程序中，法官可以训诫，被害人可以倾诉，被害人家属可以述说等方式对被告人进行“思想洗礼”，被告人也可以就犯罪发生的动机、当时的心态等进行自行述说，把这一程序变成教育挽救被告人的当然程序，让被告人深深体会犯罪之“害”和自己犯罪之“苦”，谨防因一时义气或不慎陷入犯罪的深渊。

　　再者，应有附带民事赔偿后可以减刑的除外情形，即累犯、有预谋犯罪、集团犯罪等对社会危害性大且被告人恶性程度深的犯罪，。最后，可以考虑建立刑事附带民事调解的替代模式，即让承办案件合议庭外的基层司法工作人员、人民调解员等有法律知识和调解经验的人主持附带民事调解工作，避免行使刑罚大权的审判人员给予被告人方面强大的心理压力，同时对有关法律信息进行必要的沟通，让双方当事人及其家属在比较平和的环境下自由协商，合议庭事后对所达成的协议予以必要的审查，被告人家属以对被告人从轻、减轻及免除处罚为目标所签订的超额赔偿协议自然无效，审判人员综合案件情况决定是否对被告人从轻、减轻及免除处罚。必要时，最高司法机关在总结经验基础上对刑事附带民事案件中对被告人可以从轻、减轻、免除处罚的情形予以细化，指导司法实践。