对驰名商标实施反淡化保护的若干思考

一、反淡化保护概述

对驰名商标实施特别保护不仅是大多数国家商标立法的通行做法，而且是巴黎公约所确立的一项重要原则。从国外立法来看，特别保护驰名商标的法律制度主要有防御商标制度和联合商标制度，反淡化保护则是新近产生的一种制度，但是，由于它能实现对驰名商标的最大化保护，已得到越来越多的国家的认可，并为国际法所采纳。

美国是较早实施反淡化保护的国家，1947年马萨诸塞州率先制定《反淡化法》，此后许多州纷纷效仿，到1996年美国颁布了《联邦商标反淡化法》，把反淡化原则正式引入联邦法律，以防止驰名商标用于非类似商品或服务上而削弱驰名商标的显著性和对消费者的吸引力；日本1991年新《商标法》第4条第1项规定，如果存在混淆商品出处的可能性，即使与驰名商标指定使用的商品或服务不类似，也应受到制止；德国1995年修订的《商标法》正式引进美国的反淡化理论，即驰名商标若存在被其它商标淡化或不当利用的可能，则可以不考虑其所用商品或服务是否相同而享受特别的保护。英国、法国、意大利等国商标法均有类似规定。在国际法上，巴黎公约虽第一次在国际法上确立了对驰名商标予以特别保护的原则，但仍坚持在相同或类似商品上保护驰名商标。反淡化保护制度的确立见于关贸总协定乌拉圭回合最后签署的《与贸易(包括假冒商品贸易在内的)有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS协议)。公约第16条第3项规定，只要驰名商标使用在不类似的商品或服务上会暗示该商品或服务与驰名商标所有人存在某种联系，从而使该驰名商标所有人的利益可能因此受损，则禁止在与驰名商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务上使用。

可见，反淡化保护制度是保护驰名商标所特有的，其核心内容是禁止他人在非类似商品或服务上使用驰名商标。但并不是所有在非类似商品或服务上使用驰名商标的行为都为法律所禁止，只有这种使用行为达到暗示该商品或服务与驰名商标所有人存在某种联系，并由此可能使驰名商标所有人的利益受损，才会构成法律意义上的淡化。因此，淡化的构成是客观行为和客观后果的统一，二者缺一不可。必须指出的是，淡化的内容是非常广泛的，它是指一切降低或削弱驰名商标显著性的行为。在非类似商品或服务上使用驰名商标是其最主要的表现形式，但对驰名商标进行丑化会同样削弱其显著性。美国曾判定将著名的巧克力商标用于狗食饼干上的行为是丑化该商标，降低该商标在社会公众心目中的信誉和地位，从而损害该商标所有人的利益，构成淡化驰名商标行为。

二、反淡化保护在我国势在必行

我国《商标法》及其实施细则对反淡化保护未作规定，但商标行政管理机关仍在实践中对驰名商标给予了这方面的保护。例如注册在香水上的法国"LANCOME"商标被深圳某公司使用于皮具上，工商行政管理机关认定该商标为驰名商标，应受特别保护，因此责令该公司停止在与香水不同类的皮具上使用该商标。1997年我国工商行政管理局颁发了《驰名商标认定和管理暂行规定》，第一次以行政规章的形式对驰名商标予以反淡化保护，也反映了商标行政执法的客观需要。实践证明，反淡化保护有力地维护了商标所有人的利益，赢得了他们的高度赞誉，也增强了跨国公司对华投资的信心，收到了很好的效果。但是，由于缺乏国内法和国际法(我国尚不是TRIPS协议的参加国)上的依据，我国司法机关目前还不能对驰名商标提供反淡化保护。这种行政与司法的不一致，不仅引起了不少驰名商标所有人的不解和非议，更为严重的是，它导致了我国不同机关之间执法依据和保护标准的不统一，从而破坏了我国法制的统一性。因此，将反淡化保护上升到法律的层次上已是客观需要。此其一。其二，我国即将重返世界贸易组织，TRIPS协议随之对我国生效，为避免法律适用的滞后性，修订《商标法》时增加反淡化保护规定，已势在必然。

三、我国实施反淡化保护需要解决的几个问题

当然，要将反淡化保护上升到法律规范，还有一些问题需要解决。下面笔者就其中几个问题谈几点看法，以求教同仁。

(一)反淡化保护的法理基础。在行政执法实践中，淡化行为被处理为一种"给商标专用权造成其它损害的行为"，而适用《商标法》第三十八条的规．定。这是基于《商标法》无相关规定而采用的做法，其实是不妥的。商标专用权是指注册人在核定使用商品上垄断使用其注册商标的权利，保护商标专用权的措施是禁止他人在同一种商品或类似商品上使用该注册商标。而反淡化保护指向在非类似商品上使用驰名商标，显然，用现行的商标专用权理论是无法阐释反淡化保护的法理基础的。因此，有必要在《商标法》中对驰名商标进行单独保护，创设驰名商标专用权，该权利与一般商标专用权中的使用权内容相同，但扩大一般商标专用权中的禁止权的内容，即禁止在非类似商品或服务上使用驰名商标或以其它方式不当使用驰名商标，只要这种使用会暗示与该驰名商标所有人存在联系，从而可能损害该驰名商标所有人利益。

(二)淡化的构成。如前所述，构成淡化有行为和结果两个要件，而结果要件以商标使用和驰名商标是否存在联系作为判断标准。因此，研究某一使用驰名商标的商品与该驰名商标所有人的联系性，对认定淡化行为构成具有重要意义。联系性的强弱与商标知名度、商标独创性、商品性能、商品通用程度有关。一般来说，某一驰名商标的知名度越高，他人在非类似商品上使用时对消费者的误导效果就越强，从而损害该驰名商标所有人利益的可能性也就越大。基于同样道理，驰名商标的独创性越强，对消费者误导效果就越强，反之则弱。如“索尼”(视听产品)的独创性要强于“中华”(香烟)，若同样使用于非类似的服装上，“索尼”更容易使消费者联系到日本索尼株式会社。但是，由于商品之间的性能差异，他人将某一驰名商标使用在非类似商品上时所造成商品与驰名商标所有人的联系效果是不同的，性能近则误导效果强，反之则弱。就通用性来说，仅使用于特殊用途商品上的或仅面向特定消费群体的驰名商标被他人用于非类似商品上时，其联系效果要弱于那些使用于一般用途商品上的或面向社会公众的驰名商标。

(三)淡化行为的表现形式。在立法技术上，对淡化表现形式的处理有两种方式：一是一般概括，即只规定什么是淡化行为，至于其具体表现形式交由判例解决，英美法系国家多采此例；二是一般概括与具体列举相结合，即在原则性界定淡化行为的同时，列举其具体表现形式，大陆法系国家多采此例。我国立法采用大陆法体例，可借鉴第二种处理方式。据笔者理解，淡化行为包括以下行为：(1)在非类似商品或服务上使用与驰名标相同或近似的商标的；(2)在非类似商品或服务上将与驰名商标相同或近似的文字、图形作为商品名称、商品装璜使用，并足以造成误认的；(3)将驰名商标用作企业名称、营业招牌的；(4)以贬损竞争对手为目的，丑化或以其它不正当方式使用驰名商标的。

(四)驰名商标的认定。实施反淡化保护，首先要确定某外国商标是否为驰名商标。目前，外国的一些商标所有人到行政机关投诉时口口声声称自己的商标为驰名商标，要求给予反淡化保护。在实践中，行政机关对客观上构成驰名商标的商标给予反淡化保护，但对数量把握得非常严格，仅限于“MOTOROLA”、“SONY”、“可口可乐”等十几种，这显然不符合实际情况，而执法人员又不能随便认定。因此，迫切需要解决外国商标是否为驰名商标的认定问题。本文认为，由于巴黎公约规定某一商标需经其所有国或使用国主管机关认定为驰名商标后才能享受特殊保护，各国的驰名商标数量应是明确的；又由于商标法的地域管辖原则，一国对外国所认定的驰名商标没有当然给予特殊保护的义务。因此，凡要求给予驰名商标保护的外国商标，须持其所在国或使用国主管机关对驰名商标的认定文件或证明文件，报我国商标局确认：对巴黎公约国或TRIPS协议国(我国加入世界贸易组织后)的驰名商标，直接予以确认；对非上述条约成员国的驰名商标，根据对等原则确认。商标局将经上述程序确认的驰名商标名单下达到各级商标执法部门和司法部门执行。

编辑日期：1998-6

作者：周家贵