坚持商标专用权的属地保护原则

商标专用权的属地原则是从事涉及知识产权工作的一项普遍原则。但是，将这一原则在具体工作中予以贯彻和运用，由于现实情况的复杂性、多样性，有时难以把握。最近，笔者读了北京市高级人民法院印发的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(二○○四年二月十八日京高法发［2004］48号，以下简称《解答》)第13条，觉得有可以讨论的地方。希望通过讨论更准确地掌握这个原则的精神实质，并用于指导我们的司法实践。

《解答》第13条全文是这样的：

“13 受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口，其商标与权利人的注册商标相同或者近似的，其行为是否构成侵权?

造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”

这一解答涉及的是一个跨境行使商标权的问题。在当今经济全球化的大趋势下，跨境行使商标权的情况会越来越多。准确把握和处理跨境使用商标权引起的民商事纠纷已经成为司法实践一个亟待解决的问题。

一、关于认定商标侵权行为的前提

《解答》第13条“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提”是这段解答的总纲，不仅指向第13条提出的问题，究其本意也指向所有的侵犯注册商标专用权的行为。

什么是“前提”?一般说来，前提是指人们思考问题的前置条件。前置条件必须是客观存在的事实，而非人们的主观臆测。由前置条件出发，人们对与此前提相关联的客观事物进行检验、认识、判断和推理，以得出相应的结论。“造成相关公众的混淆、误认”能不能成为认定商标侵权行为的前置条件呢?笔者以为不能。这是因为：第一，是否造成相关公众的混淆、误认是审判人员从前置条件出发，对注册商标和未注册商标使用状况之间相互关系所作出的判断，并不是前置条件本身。通常，审判人员根据审理查明的案件事实及其自身经验，判断行为人使用的商标与权利人的商标是否在相关公众中被混淆、误认，从而得出构成或者不构成侵犯注册商标专用权的结论。可见，这种判断所反映的是认识的过程而不是认识的起点。第二，相关公众的混淆、误认并不能认为是确定的客观存在的事实。我们知道，相关公众是一个群体概念，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”至于这些公众是指哪些人，这些相关公众中有多少人造成了混淆和误认，有多少人没有造成混淆和误认，都是未知的不确定数。在具体案件中，这些是无法有确凿的证据来证明其为客观事实的。为此，审判人员通过长期日积月累得到的知识、经验和掌握的案例是十分重要的。凭借知识、经验，按照“心证”原理审理案件，尽管具有主观意志的成份，仍然可以达到公平、公正的结果。但是，这种主观推定是不能成为认定商标侵权行为的前提的。

那么，认定侵犯注册商标专用权行为的“前提”是什么呢?笔者以为是商标权的占有关系。在我国，商标基于注册产生如下受法律保护的权利：包括专有使用权、禁止权、许可使用权、转让权等内容。这些是经过法律确认的客观事实，理应成为思考和处理问题的前置条件，人们才有可能作出正确的认识、判断和推理。因此，结合我国《商标法》第52条第(一)项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，显然，“未经商标注册人的许可”指的就是权利占有关系，这就是认定侵犯注册商标专用权行为的前置条件。任何人以任何方式侵入了注册商标权利人的权利范围，损害了商标权利人受法律所保护的某种利益，不管其行为在相关公众中是否发生混淆、误认，都构成侵犯注册商标专用权的行为。事实上，有的侵犯注册商标专用权的行为并不一定以相关公众的混淆、误认的方式表现出来[1]，如《商标法》第52条第(四)项规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”行为，与是否造成相关公众的混淆、误认完全没有关系。由于已更换注册商标的标识，只要更换后的商标与注册商标并不相同或者近似，就不可能造成相关公众的混淆和误认。也就是说，更换者通过使用自己的商标已排除商标混淆的可能性，但我国《商标法》仍然认定这种行为属侵犯注册商标专用权的行为。由此可见，“造成相关公众的混淆、误认”不仅不能构成侵犯注册商标专用权行为的前提，而且也不是审查判断商标侵权行为的唯一标准，而只能是审查判断侵犯注册商标专用权的主要标准之一。

二、关于商标专用权的属地保护原则

从“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提”的观点出发，《解答》的作者在其后引入了“有权使用商标的人”这个概念。“有权使用商标的人”是怎样的人呢?按其意，第一是境外的人，包括法人、自然人；第二是在境外某国或某地区注册有商标，其商标与他人在中国注册的商标发生相同、近似的人；第三是持境外注册的商标明确委托中国境内单位加工商品，用于外销出口而不在中国境内销售的人。毫无疑问，这里所指的商标的相同或者近似是指在同一种商品或者类似商品上的商标相同或者近似。对这样的人发生这样的行为，《解答》认为：“受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权”。但是，笔者认为这个观点有悖于商标专用权的属地保护原则。

商标专用权的属地原则是国际商标制度的普遍原则，无论是国际商标条约还是各国的商标法规莫不如此。，需要经过延伸国商标主管机关的批准才能生效，就是基于这一普遍的原则。商标专用权的属地原则包含了三个方面的内容：一是商标专用权按属地原则取得；二是商标专用权按属地原则保护；三是在商标国际事务中，原属国注册被认为是基础注册。笔者意在探讨商标专用权按属地原则保护问题。商标专用权的属地保护原则简称商标专用权的属地保护，是指在一个国家或地区注册的商标，商标注册人就在该国或地区享有这个商标的排他使用权，有权禁止其他人在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。按照商标专用权属地保护原则，在一个国家或地区有权使用注册商标的只有两种人：一是在该国或者地区的商标注册人，可以在核定使用的商品范围内使用其注册商标；另一种是经商标注册人授权许可使用该项商标的人，可以在许可人合法授权的期间、范围内使用该项商标。其他人，无论其商标是否在别的国家或者地区已经注册，都不得在属地保护的范围之内使用这个商标。使用商标既包括将商标使用于商品、商品包装或商品容器上的商标与商品的直接结合，也包括将商标使用于商品交易文书、商品广告宣传、展览及其他商业活动中的商标与商品的间接结合。

然而，《解答》引入的“有权使用商标的人”及其使用商标的行为是与商标专用权的属地保护原则不相一致的。按《解答》所述，这种人只要在世界上任何一个国家或者地区注册有商标，就可以用该项注册商标跨境到其他任何国家或者地区去定牌加工，不管该项商标与加工国商标权是否发生冲突，只要不在加工国销售，不应当认定构成侵权而不受法律的追究。这样就实际否认了一个受国家法律保护的注册商标的排他使用权和禁用权，从而把注册商标由独占资源变成了共享资源。定牌加工中的商标使用已经实现了商标与商品的直接结合，更何况伴随着定牌加工必定还会有商标标识的印制、代理出口、仓储、货物运输等一系列行为。因此，按照商标专用权的属地保护原则，只要定牌加工使用的商标与在我国注册的商标在同一种商品或者类似商品上构成相同或者近拟的，就具备了我国《商标法》第52条第(一)项所指的侵犯注册商标专用权的行为特征，依法应认定为侵权行为。

其实，《解答》提出“不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权”的观点，与其“有权使用商标的人”的设定也是相互不能协调的。按照《解答》设定的条件，是指在境外注册有商标的人，以其商标到中国境内定牌加工商品。而按照《解答》论述的观点推定，只要商品不在中国境内销售，任何人(应当包括在境外注册有商标的人，在境外没有注册商标的人以及在中国境内没有注册商标的人)只要其商品加工仅用于出口不在中国销售，即使商标与他人的注册商标完全相同，即使是使用在同一种商品上的，都不会造成相关公众的混淆、误认，均不能认定其商标构成侵权。那么，《解答》又何必把定牌加工的主体设定为“有权使用商标的人”呢?按照《解答》的逻辑，不仅商标专用权的属地保护原则被完全冲破，而且在我国行之有效的商标保护体系也将被支离破碎，溃不成军。

三、《解答》第13条与我国公布的相关规定不相一致

《解答》第13条论述的观点与我国已经公布的一些部门规章、规范性文件的规定也是不相一致的。最高人民法院司法解释小文库《商标法司法解释及相关法律规范》[2]一书中，汇编了国家工商行政管理局、对外经济贸易部《关于禁止擅自持他人商标在国外注册的通知》[3]，其中第2条规定：“持他人在我国注册的商标以自己的名义在国外注册，未经国内注册人的同意在国内使用该商标的(包括定牌生产、印制商标等)，视为商标侵权行为……”。同书还汇编了对外经济贸易部、国家工商行政管理局《关于对外贸易中商标管理的规定》[4]，其中第10条规定：“对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标，应当要求对方出具真实有效的商标专用权证明文件或者被许可使用该商标且未超出许可范围的证明文件，并予以核查。该商标不得与已在我国相同或者类似的商品上注册的商标相同或者近似，其商品的包装、装潢也不得与他人已在我国使用的包装、装潢相同或者近似。”笔者引用的上述规范性文件的这些规定，尽管其效力级别较低，所指的对象与《解答》第13条“有权使用商标的人”也有所不同，但是，其总的指导思想是要维护商标权的属地保护原则，保护我国商标注册人的合法权益。这些规定并没有给予“有权使用商标的人”以任何冲破商标权属地保护原则的权利。